第一章 导论

一、问题的提出

随着产业化、城市化、全球化、网络化程度的提高，中国迅速进入风险社会，不安全的隐患无所不在[1]，避免、减弱、改造和疏导这些风险的最有效的途径大概就是规制性规范的制定。这些规制性规范存在于法律、行政法规和地方性法规之中，国务院有关部门以及省、自治区、直辖市和设区的市的人民政府还制定了大量规章。在这些为数众多的法律规范之中，不乏大量的规制性规范，涵盖了铁路、航空、道路交通、医疗、电力、建筑物、消费者保护、环境、产品等几乎所有社会经济领域，这有助于避免现代性所产生的系统风险和实现其他目的。

规制性规范可能会直接创设一些特许权利，但是，构成本书研究重心的是，为了达成规制目标，降低规制成本，法律仅仅规定政府机构的许可或事后控制肯定是不够的，因此许多规制性规范为法律主体事先设定了一定的行为标准，或者是特定场合的行为标准，或者是特定主体的行为标准，由此就产生了一个问题：违反规制性规范所设定的行为标准而导致他人受损，是否必然会导致行为人承担侵权责任？换而言之，违反规制性规范对于侵权责任会发生何种影响？此种影响应通过何种技术性工具发挥作用？这些技术性工具又如何进行具体的适用，以实现侵权法中所存在的合理法政策考量？

任何一个侵权法的研究人员和实务人员都无法回避而必须直面这些问题，他们必然会注意到规制性规范对于侵权法的影响，从而必须在理论研究和实务操作中处理违反规制性规范对侵权责任所可能产生的影响。如何妥善地处理规制性规范与侵权法之间的互动关系，既涉及规制性规范所内含的规制目的的最终实现，也涉及侵权法基本框架和构思的最终实现，由此，规制性规范和侵权法之间的互动关系就成为当代中国法学所亟须研究的重要议题之一。

（一）实务中的一些问题

1.国家环保局《关于确定环境污染损害赔偿责任问题的复函》

1991年10月10日，国家环保局针对湖北省环保局的请示，作出了《关于确定环境污染损害赔偿责任问题的复函》[（91）环法函字第104号]，其中认为：

根据《中华人民共和国环境保护法》第四十一条第一款的规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”其他有关污染防治的法律法规，也有类似的规定。可见，承担污染赔偿责任的法定条件，就是排污单位造成环境污染危害，并使其他单位或者个人遭受损失。现有法律法规并未将有无过错以及污染物的排放是否超过标准，作为确定排污单位是否承担赔偿责任的条件。

至于国家或者地方规定的污染物排放标准，只是环保部门决定排污单位是否需要缴纳超标排污费和进行环境管理的依据，而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的界限。《中华人民共和国水污染防治法实施细则》第三十六条还明确规定，缴纳排污费、超标排污费的单位或者个人，并不免除其赔偿损失的责任。

综上，此复函所持有的观点可以概括如下：规制性规范之中所规定的污染物排放标准并非排放人承担侵权赔偿责任的最终决定性标准，行政责任并不能免除民事侵权责任的承担。值得注意的有以下几点。

（1）复函根据当时的《环境保护法》第41条第1款的文义规定，运用了文义的解释方法得出侵权赔偿责任的要件并不包含违反污染物的排放标准。但其完全忽视了体系解释，因为作出此复函时仍在生效的《民法通则》第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”[2]对在文义上似乎存在矛盾的两个法条之间的适用关系未置一词，故其论证过程略有不足。

（2）复函探求了污染物排放标准规定的目的，认为此标准规定仅仅基于行政管理之目的，但并未对判断规定目的的论证方法进行充分说明。

（3）在判定污染物排放标准的目的仅仅是行政管理这个结论的基础上，复函得出侵权责任不能因行政责任的承担而被免除的结论。为进一步论证此结论的正当性，复函还同时运用了体系解释方法，认为1989年制定的《水污染防治法实施细则》第36条规定了“缴纳排污费、超标排污费或者被处以警告、罚款的单位、个人，并不免除消除污染、排除危害和赔偿损失的责任”[3]，为了维持法秩序整体体系的评价一致性，复函据此认为，缴纳排污费被处以行政责任并不能免除民事侵权责任。

最高人民法院《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕12号）第1条第1款对该问题明确予以规定：“因污染环境造成损害，不论污染者有无过错，污染者应当承担侵权责任。污染者以排污符合国家或者地方污染物排放标准为由主张不承担责任的，人民法院不予支持。”

2.魏某贵等诉北京万程世都宾馆有限责任公司人身损害赔偿纠纷案[4]

本案事实为：2004年4月15日24时许，魏某、包某梅、窦某、陈某在被告处办理了宾馆住宿登记。魏某与包某梅两个女子登记入住了2007客房，陈某与另一男子窦某登记入住了宾馆2009客房。次日，窦某与包某梅离开被告处；陈某退了2009客房，与魏某同住2007客房。陈某当时尚不足22周岁，与魏某未办理登记结婚手续。被告发现魏某私留陈某住宿，因考虑到俩人的热恋关系，没有向公安机关报告。同年4月下旬某天凌晨1时许，二人因琐事发生争执，陈某掐死魏某。在魏某尸体高度腐烂后，陈某在2007客房卫生间内将尸体肢解后逃离现场。

法院据此认定：

被告作为宾馆经营者，对旅客负有安全保障义务，并应该遵守《旅馆业治安管理办法》及《北京市实施〈旅馆业治安管理办法〉细则》的规定，如建立、健全门卫、值班、情况报告等各项安全管理制度，在客房会客时间不得超过23时，除直系亲属外男女分别安置住宿，等等。

本案被告在发现陈某退房后留宿于其女友魏某的客房，未按照《旅馆业治安管理办法》及《北京市实施〈旅馆业治安管理办法〉细则》的规定采取管理措施，违反了该规定，在防范问题上存在过错。

在此，法院根据《旅馆业治安管理办法》（效力层级为行政法规）及《北京市实施〈旅馆业治安管理办法〉细则》（效力层级为地方政府规章）的规定，认定被告具有过错。对此判决，可以提出以下问题。

（1）违反制定法规范在本案中被判定为过失，但违反制定法规范与过错之间的关系如何？制定法规范所具有的目的是否会对于过错认定发生影响？换言之，违反制定法规范推定行为人存在过错需不需要一定的法律要件或论证结构？

（2）在本案中，行政法规与地方政府规章被认为在判定过错问题上具有同等作用，该判断是否正当，除此之外，部门规章以及其他规范性文件也应与法律、行政法规、地方政府规章等同看待吗？

3.孙某忠诉郑州铁路分局人身损害赔偿纠纷案[5]

本案查明事实为：1995年3月29日18时许，孙某忠骑自行车从马村区返回焦作市内家中，途经待王至焦作铁路联络线李河铁路道口时，见有一列调车作业货车在此暂停，此时，铁路道口栏杆已放下，行人无法通行，孙某忠见状，便从道口东部绕过铁路栏杆欲钻车通过，在孙某忠携自行车钻车过程中，该列车启动，孙某忠躲闪不及，列车将其右腿拖挂，致其受伤。

一审法院认为：

孙某忠还提出根据铁路技规规定，在车站内不应设置道口，在交通繁忙或通行高速列车的地方，应采用立体交叉。在《铁路道口管理暂行规定》中，虽有铁路车站内原则上不设道口的规定，但因该道口的设立有其历史形成原因，且该理由也不是造成其本人损害的直接原因，故该理由亦不能成立。

在此，一审法院虽然认为被告的行为不符合《铁路道口管理暂行规定》（效力层级为部门规章），但被告的违反行为与原告的损害之间并没有因果关系，且由于“该道口的设立有其历史形成原因”，从而似乎认为被告不具有过错，且损害与规范违反之间不存在直接的因果关系。故一审法院似乎认为，违反制定法并不必然导致过错，且违反制定法的行为与损害之间也并不必然具有因果关系。

4.王某富诉三信律师所财产损害赔偿纠纷案[6]

本案事实为：经被告律师见证的遗嘱因不符合法律规定的形式要件被确认无效，致使原告作为遗嘱受益人蒙受经济损失，原告提起侵权赔偿。

二审法院经审理认为，《律师法》第27条规定：“律师担任诉讼法律事务代理人或者非诉讼法律事务代理人的，应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益。”第49条第1款规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”法院故作出以下判决：

王某富现在不能按遗嘱来继承王某智遗产的根本原因，是三信律师所没有给王某智提供完善的法律服务，以致王某智立下了无效遗嘱。三信律师所因履行自己职责中的过错，侵害了王某富依遗嘱继承王某智遗产的权利，由此给王某富造成损失，应当承担赔偿责任。

综上，原审认定事实清楚，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的规定判决上诉人三信律师所赔偿被上诉人王某富因不能按遗嘱继承而遭受的财产损失，适用法律正确，处理并无不当，应当维持。

针对此判决，以下问题值得研究。

（1）法院认定被告的行为侵犯了原告的继承权，但是，即使《侵权责任法》第2条第2款将“继承权”作为侵权责任的保护对象，但对继承权的侵权法保护程度是否应当与对人格权和所有权等权利的保护程度相同？如果保护程度存在不同，那么何种情形下对继承权的侵犯可以受到侵权责任的保护？

（2）法院认定被告的行为违反了《律师法》第27条的规定，此规定保护的人之范围依据规定的文义是“委托人”，而本案原告是否属于委托人也尚值得讨论，《律师法》第27条的规定对于侵权责任的成立有无影响？

（3）《律师法》第49条第1款的规定对于被告侵权责任的成立有无影响？

（二）问题初步总结及本书的研究主题

从以上一些实务观点和案例可以看出规制性规范与侵权法之间的关系错综复杂，前者对后者有多方面的影响。在我国法律规范文本中已经有所体现的是，规制性规范对某些特殊领域的侵权责任的影响，例如，《民法通则》第122条规定因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任；《侵权责任法》第41条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”规制性规范对于判断产品的不合格和缺陷具有非常重要的意义。[7]同样，《侵权责任法》第58条第1项规定，具有“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”的情形，则推定医疗机构有过错。

但本书主旨并非全面论述规制性规范和侵权法之间错综复杂的所有关系，否则难免有面面俱到但又无一深入之憾。既如此，本书研究过程中就必然会舍弃特殊的侵权领域之中的规范分析，而将论述重点置于规制性规范对于侵权责任成立和责任承担方式所具有的意义以及论证框架上。具体而言，本研究所涉及的问题大致如下。

（1）违反规制性规范应否对侵权责任成立发生影响？规制性规范对侵权责任承担方式是否具有影响？

（2）如果对上个问题的回答是肯定的，那么违反规制性规范对侵权责任成立和责任承担而言具有哪些规范功能？

（3）基于对第（2）个问题的回答，是否要根据法律位阶对规制性“法律”的范围作出区分性的限制？

（4）规制性规范的目的具有何种规范意义？规范目的又如何探寻？

（5）规制性规范要发挥其对侵权责任成立和责任承担方式的规范功能，还应具备哪些要件？

[1]季卫东.依法的风险管理.中国改革，2010（1、2）.

[2]在今日，还应当注意的是《侵权责任法》第65条的规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”

[3]本法规已被2000年制定的《中华人民共和国水污染防治法实施细则》所替代，唯后者第48条仍然保留了此规定。

[4]北京市宣武区人民法院民事判决书（2005）宣民初字第3925号。

[5]河南省高级人民法院民事判决书（2002）豫法民一终字第504号。

[6]最高人民法院公报，2005（10）.

[7]例如，《产品质量法》第26条第2款第1项规定，产品质量“不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准”。第46条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”《药品管理法》第10条第1款规定：“除中药饮片的炮制外，药品必须按照国家药品标准和国务院药品监督管理部门批准的生产工艺进行生产，生产记录必须完整准确。药品生产企业改变影响药品质量的生产工艺的，必须报原批准部门审核批准。”第48条第2款第1项规定，“药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的”为假药；第49条第2款规定：“药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药。”

二、既有研究的综述

（一）中国大陆的既有研究

在我国，规制性规范对于私法的影响已经被注意到，但相关探讨往往集中于违反规制性规范对法律行为的影响，其中一个重要的原因在于《合同法》第52条第5项明确规定了“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”。目前对此的基本结论是认为违反强制性规定的法律行为并非一概无效[1]，且这一结论已经在最高人民法院所作的司法解释中得到了明确规定[2]，其中所发生的变化深刻体现了法学、立法和司法之间的良好互动关系。

相对而言，对规制性规范和侵权责任之间互动关系的研究却要少得多，对此有学者评论认为：“现有的学说和司法实践并非完全没有涉及，人们一般会在侵权行为要件论中笼统地主张：违反以保护他人为目的之法规的行为会构成侵权行为，不违反法律规范的加害行为依然有可能要承担侵权行为责任。不仅立场比较粗糙，而且缺乏理论上的透彻说明。”[3]在具体领域中，直接涉及此问题的研究最重要的文献集中在环境侵权领域。[4]根据笔者目前所搜集到的资料，对该问题的研究主要集中在以下几个方面。第一种是规制性规范对侵权责任之影响的一般理论。例如，解亘教授遵循其既往思路，即沿着规制性规范对法律行为效力的影响上升至一般理论，再下降至着眼于功能类似的规制性规范对侵权责任的影响，对学说、判例进行了初步整理，结合日本的比较法经验，得出以下结论。

第一，站在公法与私法相互支援这样一种立场上考察管制规范对于侵权行为法的意义，才有可能深化对该问题的思考：既不至于简单地将管制规范等同于侵权法上的违法性依据或者社会生活上的注意义务依据，从而混淆公法与私法的界限；也不至于完全割裂前后者之间的密切联系。第二，就管制规范而言，对侵权行为法直接具有意义的，是以保护他人利益为目的的规范中防止侵害型的规范。第三，从论证责任的角度来入手，可以更为具象地刻画出管制规范如何作用于侵权行为法。[5]

朱岩教授则以德国法上的违反保护他人法律作为中心，将其功能定位于“转介条款”，并细致论述其构成要件，在此基础上讨论了违反保护他人法律的侵权责任在我国侵权责任法中的解释定位。[6]

这个思路上的研究皆广泛借鉴比较法经验，但可能出现的问题是：（1）对规制性规范的一般理论和基础理论梳理尚较为简单；（2）由于论点的限制，没有在违反规制性规范对侵权责任之影响的实现途径这个问题上建立起细致的整体思考论证框架；（3）由于论文篇幅的限制，没有对我国《侵权责任法》的基础规范框架展开论述，从而无法充分且系统地展开有关规制性规范对侵权责任之影响各个层面的研究，同时也可能会导致论者在该议题上所提出的解释定位说服力不足。

针对上述问题，尤其是其中可能出现的第一个和第三个问题，第二种思路即在《侵权责任法》的整体框架中对规制性规范和侵权责任之间的关系予以讨论。例如，方新军教授在一系列论文中[7]，从作为规制法之一种的行政法与私法之间的整体关系出发，重点论证了侵权责任中权益区分保护的合理性，其中就涉及规制法与侵权责任保护对象之间的关系，并在此基础上细致区分了行政法的不同类型，极具启发性。但是，由于规制法与侵权法之间的关系服务于权益区分保护的合理性论证，因而作者可能仅注意到了规制法和侵权法之间多元关系的一个层面，且同样没有在违反规制性规范对侵权责任之影响的实现途径这个问题上建立起细致的司法实践整体论证框架。

第三种思路则重点讨论违反规制性规范对侵权责任成立要件的影响。例如，王文胜博士将视点集中于违反规制性规范所确定的行为义务与过错判定之间的关系，细致整理了我国的实务判例，并结合比较法经验，认为根据我国法律的现有体系，行为人违反成文法义务仍将被作为行为人存在过错的判断标准，在进行政策考量时，应将规范目的、人的范围和物的范围作为论证框架因素。[8]但是，这同样仅对规制法对侵权法多元影响的一个层面展开了论述，而没有充分注意到多元影响的其他层面，且欠缺规制法与侵权法之间关系的基础性论述和整体的思考框架。

值得注意的是，由于这个论题涉及规制性规范与侵权责任之间的互动关系，故公法学者也积极参与其中。值得重视的研究是宋华琳教授的系列研究论文[9]，其主要论点是技术标准对私法侵权责任的构成具有非常重要的作用，技术标准可以作为一个最低基准，并集中于药品规制领域，探讨政府规制与侵权法的功能分工和互动影响。但是，由于其系列论文主要关注产品责任、环境侵权等特殊的侵权责任领域，故普遍性意义较弱，此外，也没有建立规制法和侵权法之间关系在司法实践中的整体论证框架。还有论者从行政规范对侵权法的规范效应方面展开论述，通过对司法案例的实证分析，认为在私法实践中，行政规范对侵权责任具有影响，并具体讨论影响如何发生和影响程度的问题，认为能够对侵权责任产生实际法律效果的，是可以在平等主体间创设具体法律关系的行政规范。[10]但是，其论述仍然欠缺基础理论的支撑，并且同样没有建立起司法实践中的整体论证框架。

（二）中国台湾地区的既有研究

中国台湾地区直接涉及此问题的研究以台湾地区“民法”第184条第2项所规定的“违反保护他人之法律”作为讨论中心。传统的研究主要集中于修正前的第184条第2项规定之规范功能，即其仅仅是单纯举证责任倒置之规定抑或独立的侵权类型之规定。[11]但自1999年以来，第184条第2项修正为“违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限”，将该条规定明确为独立的侵权行为类型。[12]此后，上述相关争论偃旗息鼓。现讨论的重要问题集中于以下几点。

第一，第184条第2项具有何种规范功能？最为值得关注的是苏永钦教授的相关论文，其认为第184条第2项是转介条款之一种，其“概括的转介某个社会伦理或公法规定，对于它在私法领域的具体适用，如何与私法自治的价值适度调和，都还未作成决定，司法者站在公私法汇流的闸口，正要替代立法者去做决定：让公法规范以何种方式，以多大的流量，注入私法”[13]。

第二，第184条第2项推定过失的合理性以及其与第1项前段之间的适用关系。因第184条第2项规定了推定过失，有学者认为：“如何善用违反保护法律条项，以免台湾地区侵权行为法全面过失推定化（实质之无过失责任），恐是台湾地区民法学上极其严肃之课题，亦极其重大之挑战，值得吾人注意。”[14]为解决此问题，学者借此检讨全面推定过失之合理性，以及其与第1项前段之间的适用关系，以避免侵权法规范之中心由第1项前段转移至第2项，以过失推定责任取代过失责任。[15]

第三，第184条第2项的具体适用研究。

（三）德国的既有研究

德国的研究主要以《德国民法典》（BGB）第823条第2款作为研究中心，除了大量的债法教科书以及BGB评注莫不对此予以论述之外，还包含大量的专题著作，其中值得重视的是Karollus[16]、Schmiedel[17]、Spickhoff[18]、Bistritzki[19]这些学者的研究，他们主要从教义学的角度集中讨论了BGB第823条第2款的规范功能和具体适用问题，包括保护目的查明方法、保护性规范的范围、此规定的适用框架等。

除了教义学的角度之外，还有学者从比较法角度进行研究，例如，Pollack将BGB第823条第2款与美国法的“当然过失”（Negligence per se）理论进行比较研究，提出了许多深具洞见的观点。[20]除此之外，德国法学还针对此问题发表了诸多论文，从宏观和微观两方面进行细致研究。[21]

（四）英美的既有研究

在英国法的传统意义上，“违反制定法义务”（breach of statutory duty）是一种侵权类型，该侵权类型使刑法或公法上的制定法义务在侵权法中成为可诉的义务，从而能够保护因上述义务被违反而利益受损者，典型例证是因违反行业安全规定之义务而被诉。但是，该类型也被扩张用于描述任何由制定法所创设的行为义务的违反，例如根据1957年的《占有者责任法》、1987年的《消费者保护法》第1条、1961年的《航空运输法》、1965年的《*设施核**安装法》和1985年的《商船运输法》等所提出的请求，而违反欧洲共同体条约所产生的侵权责任也被认为是违反制定法义务的一个例子。[22]从英国法中对此违反制定法义务的侵权责任的研究之发展和当前状况看，最为全面而深入的论述者是K.M.Stanton教授。[23]

美国对此问题的研究集中围绕违反制定法的过失侵权，将违反制定法所确定的行为标准作为判定过失的方式。最为重要的研究结论体现于《侵权法重述（第一次）》第285~288条，以及《侵权法重述（第二次）》第285~288C条，具体规定了违反制定法对判定过失的意义、抗辩事由等问题，而两次侵权法重述之间条文的变化体现了英语法学界对此问题研究的整体变化，具体问题在本书相关部分予以详细介绍。

（五）欧洲《侵权与规制法》一书中所提出的问题框架

2004年，就侵权法与规制法之间的互动关系，欧洲侵权法和保险法中心（European Centre of Tort and Insurance Law, ECTIL）在奥地利科学院欧洲侵权法研究小组（Research Unit for European Tort Law of the Austrian Academy of Sciences）的协助下，启动了“侵权和规制法”研究计划，集合了欧洲各个国家的研究者进行研究，并最终于2007年公开出版了《侵权和规制法》[24]作为最终研究成果。在研究的开始，研究组即提出了一些重要的问题以作为各国报告的基础，这些问题对于我们的研究也同样深具意义，可作为我们的一个研究模型，故在此简要地将这些问题列举如下。[25]

Ⅰ一般

1.在贵国，总体而言，行政法规则对侵权法的影响是什么？

2.在行政法和侵权法相互作用的问题上，是否存在宪法上的界限或准则，例如，该界限或准则涉及联邦法、州法或当地法（如果可被适用），以及一个行政法规则的保护性目的？

3.违反何种类型的行政法也会导致侵权责任？

4.当行政法本身违反制定法规定时，其在私法中的法律后果为何？那些遵守不法的行政法而造成损害的人，是否无须承担责任？如果是，此人知道或本应知道行政法为不法是否会产生影响？

5.如果行政法本身规定了违反其规则的结果，特别是给予刑事制裁，此种规则是否排除侵权请求？在这方面，侵权法和刑法如何相互影响？

6.在何种条件下，行政法规则被认为是所谓的“具保护目的之规则”？行政法规则的保护目的是仅由行政法决定，还是也由侵权法的一般原则决定？

7.如果行政法规则约束一个法人（legal entity），谁应对未遵守该规则承担责任？如果此法人中的个人必须承担各自的刑事责任或者行政责任，这是否也导致同一人承担侵权责任？此种责任如何与法人的替代责任相互影响？

8.在贵国，法人本身是否也要承担行政责任？此种责任在私法中的后果为何？如果适用，法人承担行政责任是否也会导致侵权责任？法人的行政责任与其替代责任如何相互影响？

Ⅱ安全规章和旨在环境保护的规定

1.在贵国，成文的安全规章和旨在环境保护的规定对侵权法具有何种意义？

2.在贵国，就此主题而言，侵权法与规制法在何种程度上具有相同或类似的目的？

3.这些规制和规定本身是否当然被认为具有保护性目的？个人是否被包含在这些规则的保护性目的之内？在贵国法体系之中，违反这些规则构成不法行为吗？或者它是否导致严格责任？

4.如果适用，请详述有关安全规章和/或环境保护所采用的强制责任保险的制定法方案。

Ⅲ过错责任

A 对行政法规则的违反

1.在过错责任领域，违反安全规章和环境法规则发挥的作用是什么？

2.仅仅是此种规则就构成不法，还是要存在其他要求，例如违反注意义务和过错？

3.如果侵权人违反了行政法，其责任在何种程度上依赖于规则的保护目的？

4.侵权人在何种程度上被允许证明即使其行为遵守相关的规则，他仍会造成损害？

5.违反行政法在举证责任分配上的后果如何，尤其是就因果关系、不法性和过错而言？

6.违反行政法是否会导致惩罚性赔偿的请求？

B 遵守行政法规则的行为

1.即使实施侵权人遵守了所有相关的行政法规则，他是否也要承担侵权责任（为了获得损害赔偿或者禁令），或者贵国的法体系是否允许“规则许可抗辩”（regulatory permit defense）？

2.一般注意义务能否超过这些规则的要求？

3.如果侵权人能成功证明他是合法地实施行为（就相关的行政法规则而言），那么关于不法性和过错的举证责任分配是否会有不同？

Ⅳ其他渊源中的损害赔偿

1.除了侵权行为法之外，是否还有其他法律渊源——例如，在行政法本身或者其他领域——课予违反此种规则所致损害的责任？

2.在贵国，如果行政法规则许可侵害他人利益，法体系是否提供损害赔偿（来源于受益者、基金或者政府）？此补偿请求的要件是什么？

本研究不可能对这些问题予以全面的回答，而仅可能就与上文所提的五个问题相关的内容进行研究和考察，具体而言，涉及以下问题：Ⅰ中的1~6；ⅢA中的1~3，附带考虑和提及Ⅱ中的1~3，ⅢA中的4~5以及ⅢB中的1~2。但需要注意的是，本研究对于这些问题的回答包含在本研究所确立的论述框架之中，而并非作出单独的回答，同时其他未被纳入本书考察范围的问题并不能被认为是不重要的。

[1]关于此问题的代表性论文，参见谢鸿飞.论法律行为生效的“适法规范”——公法对法律行为效力的影响及其限度.中国社会科学，2007（6）；孙鹏.私法自治与公法强制——日本强制性法规违反行为效力论之展开.环球法律评论，2007（2）；孙鹏.论违反强制性规定行为之效力.法商研究，2006（5）；解亘.论违反强制性规定契约之效力——来自日本法的启示.中外法学，2003（1）；王轶.强制性规范及其法律适用.南都学坛，2010（1）；黄忠.合同自由与公共政策——《第二次合同法重述》对违反公共政策合同效力论的展开.环球法律评论，2010（2）；黄忠.违法合同的效力判定路径之辨识.法学家，2010（5）；姚明斌.“效力性”强制性规范裁判之考察与检讨.中外法学，2016（5）。重要的专著，参见耿林.强制规范与合同效力.北京：中国民主法制出版社，2009；黄忠.违法合同效力论.北京：法律出版社，2010.

[2]概括而言，对此存在两个限制。一是法律位阶的限制，集中体现在《合同法解释（一）》（法释〔1999〕19号）第4条的规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”二是规范类型的限制，集中体现在《合同法解释（二）》（法释〔2009〕5号）第14条的规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”对后一个限制，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15、16条进行了更为详细的说明。

[3]解亘.论管制规范在侵权行为法上的意义.中国法学，2009（2）.

[4]在此领域内的相关论述请参见张新宝.侵权责任法原理.北京：中国人民大学出版社，2005：375-376；汪劲.环境法学.北京：北京大学出版社，2006：569-579；王成.环境侵权行为构成的解释论及立*论法**之考察.法学评论，2008（6）.

[5]解亘.论管制规范在侵权行为法上的意义：67.

[6]朱岩.违反保护他人法律的过错责任.法学研究，2011（2）；同样的论述，请参见朱岩.侵权责任法通论总论（上册）：第九章.

[7]方新军.私法和行政法在解释论上的接轨.法学研究，2012（4）；利益保护的解释论.华东政法大学学报，2013（6）；权益区分保护的合理性证明.清华法学，2013（1）.

[8]王文胜.论侵权法中的违反成文法义务//梁慧星主编.民商*论法**丛.第46卷.北京：法律出版社，2010.

[9]宋华琳.论行政规则对司法的规范效应——以技术标准为中心的初步考察.中国法学，2006（6）；论政府规制与侵权法的交错——以药品规制为例证.比较法研究，2008（2）.

[10]贾媛媛.行政规范对侵权责任认定之规范效应研究.政*论法**坛，2012（5）.

[11]持前种观点的学者主要是史尚宽、王伯琦、曾隆兴、邱聪智等教授，而持后种观点的学者主要是梅仲协、戴修瓉、郑玉波、王泽鉴、黄立等教授。参见史尚宽.债法总论.北京：中国政法大学出版社，2000：112页以下；王伯琦.民法债篇总论.“国立”编译馆，1985：75；邱聪智.新订民法债编通则（上）.北京：中国人民大学出版社，2003：114；王泽鉴.违反保护他人法律之侵权责任//民法学说与判例研究.第2册.北京：中国政法大学出版社，1998；梅仲协.民法要义.北京：中国政法大学出版社，1998：191；黄立.民法债编总论.北京：中国政法大学出版社，2002：282；郑玉波.民法债编总论.台北：三民书局，1962：163；等等。

[12]修正理由为：“原条文第2项究为举证责任之规定，抑为独立之侵权行为类型，尚有争议，为明确计，爰将其修正为独立之侵权行为类型。凡违反保护他人之法律，致生损害于他人者，即应负赔偿责任。惟为避免对行为人课以过重之责任，仍维持原规定之精神，如行为人虽违反保护他人之法律而能证明其行为无过失者，不负赔偿责任，爰设但书规定。”

[13]苏永钦.再论一般侵权行为的类型//走入新世纪的私法自治.北京：中国政法大学出版社，2002：331.其与本问题相关的论文还包括苏永钦.侵害占有的侵权责任//私法自治中的经济理性.北京：中国人民大学出版社，2004.

[14]邱聪智.新订民法债编通则（上）：115.

[15]苏永钦.再论一般侵权行为的类型；邱聪智.新订民法债编通则（上）：118页以下；简资修.违反保护他人法律之过失推定//经济推理与法律.北京：北京大学出版社，2006；陈聪富.论违反保护他人法律之侵权行为//侵权归责原则与损害赔偿.北京：北京大学出版社，2005；朱柏松.论不法侵害他人债权之效力（上）.法学丛刊，第145期，1992；杨佳元.论违反保护他人法律之侵权责任.月旦法学杂志，第58期，2000；刘昭辰.侵权行为法体系上的“保护他人之法律”.月旦法学杂志，第146期，2007；谢铭洋.侵害专利权是否构成民法第一八四条第二项之违反保护他人之法律.月旦裁判时报，创刊号，2010.

[16] Karollus, Funktion und Dogmatik der Haftung aus Schutzgesetzverlezung, Wien/New York, 1992.事实上，本书所研究的对象实际上是《奥地利民法典》第1311条之规定，但该规定与BGB（《德国民法典》）第823条第2款规定极为类似，故笔者亦将其作为德国法研究。

[17]Schmiedel, Deliktsobligationen nach deutschen Kartellrecht, Erster Teil: Zivilrechtsdogmatische Grundlegung: Untersuchungen zu §823 Abs.2 BGB, Tübingen, 1974.

[18]Spickhoff, Gesetzverstoß und Haftung, KG/Köln/Berlin/Bonn/München, 1998.

[19]Bistritzki, Voraussetzungen für die Qualifikation einer Norm als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs.2 BGB, Diss.jur.München, 1981.

[20]Pollack, Schutzgesetzverletzung und “negligence per se”, Frankfurt am Main/Berlin/Bern/Bruxelles/New York/Oxford/Wien, 2003.

[21]Vgl.Canaris, Schutzgesetz-Verkehrspflichten-Schutzpflichten, in: Festschrift für Karl Larenz zum 80.Geburtstag, München, 1983, S.27-110; Dörner, Zur Dogmatik der Schutzgesetzverletzung, JuS, 1987, S.522-528; Honsell, Der Verstoß gegen Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs.2 BGB, JA, 1983, S.101-109 ; Knöpfle, Zur Problematik der Beurteilung einer Norm als Schutzgesetz im Sinne des §823 Abs.2 BGB, NJW, 1967, S.697-702; Peters, Zur Gesetzestechnik des § 823 II BGB, JZ, 1983, S.913-926.

[22]See Stanton, New Forms of the Tort of Breach of Statutory Duty, in: Law Quarterly Review, Vol.120, 2004, pp.324 ff.

[23]可参见Stanton教授的两部相关联的著作。Breach of Statutory Duty in Tort, Sweet & Maxwell, London, 1986; Statutory Torts，Sweet & Maxwell, London, 2003.

[24]van Boom/Lukas/ Kissling ed., Tort and Regulatory Law, Springer, Wien/New York, 2007.本书已被翻译为中文，范博姆，卢卡斯，基斯林.侵权法与规制法.徐静译.北京：中国法制出版社，2012.

[25] Ibid., pp.5-8.

三、本书的研究方法和论述框架

（一）研究方法

1.法教义学

作为法学者而言，其运用的最为基本的方法便是法教义学（Dogmatik），简单来说，就是法教义学必须从某些既定前提出发，通过实践—理论—实践的循环往返，对实践案例进行提炼总结和理论化，提供现行法秩序下的“标准观点”，借此减轻未来实践的论证负担。其最为重要的特征之一在于：“教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发，法律教义学者不问法究竟是什么，法律认识在何种情况下、在何种范围内、以何种方式存在。这不意指法律教义学必然诱使无批判，但即便它是在批判，如对法律规范进行批判性审视，也总是在系统内部论证。”[1]特征之二在于法教义学和法实践之间的互动关系，拉伦茨对此论述道：

法教义学及法院实务两者之间处于一种特殊的相互关系。一方面，法教义学提供给实务界很多裁判基准，它们常被引用，有时经过修正，有时也会被误解。另一方面，司法裁判提供给法教义学大量的“材料”，由这些材料法学才能发展出新的基准。司法裁判依其本质比法教义学更重视个案的联系，比较努力寻求“个案正义”。而教义学家显然较为留意事件的一般性及典型性。……通常必须深入地分析、比较大量的裁判理由之后，才能认识具决定性的考量及司法裁判选择的方向究竟为何。这又是教义学的工作……事实上，一系列构成今日现行法“坚实部分”的法概念及裁判基准，均系以司法裁判及法教义学的合作为基础，才发展出来的。[2]

在此意义上，法教义学使法规则能够在现行法体系内通过案例和裁判理由的分析而自我生成。事实上，积极侵害债权理论、缔约过失责任理论等无不通过法教义学而形成。在侵权法领域，由于侵权法领域的开放性，法教义学的用武之地更大，堪称法教义学者的“天堂”，德国法上一般人格权理论和交往安全义务理论就是如此。对于本研究论题而言，法教义学是必然要采用的方法，以我国现行的法秩序作为前提，通过案例的分析找出“标准观点”，从而寻求现行法秩序下的妥当方案，并为这些方案找到规范依据。

2.比较法

上文已经论及，目前我国对本论题的研究较少，且均未提出细致的论证框架，故在思考时不得不运用比较法方法参酌他国和地区的规定。茨威格特在其《比较法导论》的开篇就引用了德国诗人诺瓦利斯（Novalis）的名言：“一切知识和认识均可溯源于比较。”[3]现在的问题并非是否要进行比较，而是如何进行比较。本研究认为，本书在进行比较法研究时，注重的是以下几点。

第一，功能主义原则。对法的功能的重视始于耶林，经过美国的威格摩尔和帕温德的推动，在德国由拉贝尔和莱因斯坦等人导入比较法，最后由茨威格特和克茨确立了功能主义的比较法。[4]概言之，每个社会的法律在实质上都面临同样的问题，然而各种不同的法律制度以其极不相同的方法来解决这些问题，虽然最终结果是相同的，但在法律上只有那些完成相同任务从而具有相同功能的事物才是可以比较的，功能是一切比较法的出发点和基础，比较法指向不同法系法律解决问题的功能。[5]以功能性原则为基础，比较可以使我们发现对于同一问题的不同但却具有相同功能的处理途径和方式，于其中发现“相对性自然法”或者Dernberg所言的“事物本质”[6]。借用黑格尔所说的“内在理由”和“外在理由”的区分，比较使我们意识到外在理由，这恰恰是比较法的力量，但也可能成为比较法的弱点，即满足于描述而非理论知识的获取，因此，我们不能仅仅停留于通过比较发现外在理由，而需要发现内在理由，探求规范背后的价值，无论价值相同抑或存在差异，都要对该价值进行正当性论证，同时，注意到价值和规范技术的二分，探求实现同一价值的不同规范技术的差异及其原因。

在本研究的论题上，《德国民法典》第823条第2款、我国台湾地区“民法”第184条第2项以及美国法上的违反制定法义务的过失侵权的功能都是大致相同的，故本研究将这些制度作为可堪借鉴和比较的制度。

第二，微观比较。比较法研究可分为宏观比较和微观比较。宏观比较是以法律体系和法系作为研究对象的，其目的在于发现各国法律之基本精神、特色和风格，并建立法系理论。微观比较则是以个别法律规定或制度作为研究对象，其目的在于发现解决特定问题之法律对策。[7]达维德、茨威格特和克茨、大木雅夫等学者的研究基本上属于宏观比较。但是，茨威格特和克茨的著作之中已经出现了一种转折，他们细致地研究了抽象物权契约和信托，实际上这已经是在进行一种微观研究。而目前的欧盟法律统一化运动之中所进行的很多研究都是微观比较。[8]

第三，立法、学说和判例的结合。在比较时，不能仅仅将被比较的法律制度局限于规范的条文，还要结合相关学说和判例。不结合理论学说，就无法真正理解规范条文的含义；而不结合案例，就无法寻找到真正的规范。“有法律而无相关判决，犹如仅有骨骼而无肌肉。通说理论系法律之神经。”[9]故本研究在进行比较时，对于规范条文、判例和学说皆进行借鉴引用，以全面了解制度运行的实际状况，为比较奠定坚实的基础。

第四，本国法立场。与本书论题最为契合的是以本国法问题作为出发点的比较法，而非仅仅介绍外国法的“描述性比较法”。因此，在具体比较展开之前，会从本国法现有的规范体系出发，并结合一定的判决和相关学说，提炼出本国法规范中可能存在的问题，避免堂吉诃德与风车作战。[10]

3.方法综合

在运用上述方法思考的基础上，本书所采用的方法主要就是法教义学和比较法的结合。因此，如无特殊理由，本研究的论证程序大致如下。

（1）结合我国判例思考我国规范，探求本国法中所存在的问题。

（2）比较其他国家和地区具有相同功能的规范条文、学说和判例，结合各国不同的法秩序前提，寻求共同的考量因素作为“内在理由”，据此找寻相通的外在论证结构。

（3）以我国既定规范体系为前提，通过教义学的妥当操作，将上述内在理由和外在论证结构妥当植入此规范体系之中。

（二）论述框架

本书的论题是探求规制性规范为何以及如何影响到侵权责任。针对关于该议题的既有研究所可能出现的问题，本书的结构安排试图实现以下目标：（1）在公私法关系的整体背景下思考规制性规范和侵权法之间的基础关系，并思考两者妥适关系实现的合理途径；（2）在对《侵权责任法》所确立的整体规范体系进行论述的基础上，思考规制性规范对侵权责任的多层面影响，包括保护对象、过错、因果关系等侵权责任成立要件和责任承担方式，试图勾勒出规制性规范与侵权责任之间整体关系的图景；（3）确立违反规制性规范对侵权责任之影响的实现途径，并为司法实践建立起一个相对限制的整体论证或规范适用框架。为实现上述目标，本书分七章对此论题进行阐述。

第一章是导论部分，其内在的思路为划定研究论题，阐明研究意义，整理既有研究，提出研究方法，建立论述框架。

第二章是规制性规范与侵权法关系的整体框架。先是厘清本书所使用的概念，以使本书研究具有清晰的概念前提。而规制性规范与侵权法之关系无非是公法规范和私法规范之关系的组成，故接下来讨*公论**私法规范之间的整体关系，以使本书研究具有整体基础。在此前提下，细致讨论规制性规范与侵权法规范之间的协作是否可能以及如何可能，在此也涉及立法者和司法者之间的妥适关系。

第三章和第四章讨论规制性规范与侵权法保护对象界定之间的关系。第三章主要论述我国《侵权责任法》中所采取的基础规范体系，以解决之后论述规制性规范对侵权责任影响的多元层面的前提性问题，并对规制性规范与侵权责任关系的体系和层面上的定位以及规范解释定位确定体系前提。在此基础上，研究规制性规范对界定侵权法保护对象的必要性和正当性，并进一步探求规制性规范为何界定侵权法保护对象，对规制性规范为何界定侵权法保护对象这个问题作出体系上和内在基础上的回答。

第四章则具体讨论规制性规范如何界定侵权法的保护对象，在我国法律规范和司法实践的基础上，划定能够界定侵权法保护对象的规制性规范的适格条件，具体包含规范特征、目的特征以及实际违反特征，并对这些特征逐一进行详细的论述，最终实现建立我国法实践中的合理论证框架之目的，探求该论证框架建立的规范基础。

第五章讨论规制性规范与过错判定之间的关系，在整理我国法实践立场的基础上，划定理论争议问题，通过比较法的研究探求共通解决方案，对该解决方案进行内在证成，并细致回答影响的实现机制、具体适用条件等相关问题，最终落脚于我国法实践的检讨之上。

第六章着眼于规制性规范对侵权责任其他构成要件的影响，在论述违法性和过错关系以及我国《侵权责任法》的解释基础之后，主要探讨规制性规范对侵权责任成立上的因果关系的影响，由于许多问题在前两章中已经论述过，因而这部分的论述相对较为简略。

第七章则是结论和结语部分，首先对本书的基本研究结论作出总结，其次在本书研究结论的基础上，为违反规制性规范的侵权责任构成建立教义上的分析结构，并简要阐述该教义结构的适用范围。

在上述论证框架的基础上，本书试图达致如下的创新可能性：（1）研究领域上的突破和精细化，在公私法融汇和风险社会的总体社会图景下，具体讨论侵权法领域如何实现公私法的融会接轨；（2）在该问题上提出具体的、清晰化的教义分析论证框架；（3）在民法典制定的背景之下，以该论题作为切入点，具体讨论民法典所必须处理的公私法关系以及私法和社会的互动关系，分析如何实现私法系统的形式性和社会实质性的统一，以及私法系统适度复杂的内部构造，达致民法典中自治和规制之间的妥适平衡。

为了主题的集中，本书仅仅一般性地讨论了规制性规范对于侵权责任成立的影响，并未在交通、医疗和环境等领域予以更为细致和具体的展开；同时，本书也仅仅一般性地讨论了抽象的规制性规范对于侵权责任成立的影响，因此，可大致视为抽象行政行为对侵权责任成立的影响，但具体行政行为如何对包括侵权法领域在内的私法领域产生影响，同样有待更为深入的研究。

[1]考夫曼，哈斯默尔主编.当代法哲学和法律理论导论.郑永流译.北京：法律出版社，2002：4.

[2]拉伦茨.法学方*论法**.陈爱娥译.北京：商务印书馆，2003：112113.

[3]茨威格特，克茨.比较法总论.潘汉典等译.北京：法律出版社，2003：德文第二版序.

[4]大木雅夫.比较法.范愉译.朱景文审校.北京：法律出版社，1999：86.

[5]茨威格特，克茨.比较法总论：47页以下.对功能主义的详细讨论，参见Michales, The Functional Method of Comparative Law, in: Reimann/Zimmermann ed.,The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford University Press, 2006, pp.339ff.。

[6]王泽鉴.比较法与法律之解释适用//民法学说与判例研究.第2册.北京：中国政法大学出版社，1998：2，14.

[7]王泽鉴.比较法与法律之解释适用：9.

[8]例如，Schlesinger在美国发起的“康奈尔共同核心项目（The Cornell Common Core Project）”，Bussani和Mattei发起的“特伦托欧洲私法共同核心项目（Trento Common Core Project of European Private Law）”，欧洲侵权法研究小组和欧洲侵权法和保险法中心的研究，等等。

[9]德国学者Rabel语，转引自王泽鉴.比较法与法律之解释适用：15.对此的研究也请参见朱晓喆.比较民法与判例研究的立场与使命.华东政法大学学报，2015（2）.

[10]严格说来，本国法立场之上的比较法仅仅是比较法研究所可能具有的目的之一，例如萨科就认为比较法仅仅是为了获得一定的理论知识，而改良本国法仅仅是对此的利用而已.萨科.比较法导论.费安玲等译.北京：商务印书馆，2014：25.