近日，美国第二巡回上诉法院对美国电视公司诉麦科勒姆版权侵权纠纷案作出判决，认为涉案话剧作品中使用版权人喜剧节目中的段子不同于滑稽模仿，不构成“转换性使用”，不符合美国版权法中的合理使用构成要件。
《谁是一垒》（Who's First）是美国20世纪流行的经典喜剧，由美国历史上两位著名喜剧家阿尔伯特和卡斯特罗创作并饰演。原告是两位喜剧家的继承人，其起诉话剧《向天起誓》（Hand to God）的制片人在一幕话剧中使用了喜剧《谁是一垒》（Who's First）的经典桥段，侵犯了两位喜剧家所享有的版权。地方法院以制片人在话剧中使用喜剧经典段子符合合理使用抗辩要件而驳回动议。原告向美国第二巡回法院提起上诉。巡回上诉法院最终基于许可协议、雇佣合同等因素，认定上诉人无法主张有效的版权利益而驳回其诉讼，但是巡回上诉法院变更了地方法院构成“转换性使用”的认定，认定被告行为不属于合理使用。
该案的争议焦点就在于被告在其创作的话剧中使用他人享有著作权的喜剧节目经典桥段是否可以适用合理使用进行抗辩，其借鉴行为是否满足合理使用的要件。
一、“转换性使用”的由来及问题
美国版权法第一百零七条规定了合理使用制度，即“以批评、评论、新闻报道、教学、学术、研究为目的而使用作品的行为不构成版权侵权，且在综合考虑下列四项因素的基础上，认定特定行为是否为合理使用：（1）使用行为的目的与性质；（2）作品的性质；（3）使用原作品的数量以及实质性部分（4）该使用对于作品潜在市场或价值的影响。”
最早在理论中明确提出“转换性使用”概念的是美国的Leval法官,他将对合理使用判断标准的第一个要素(“使用的目的与性质”)视为审理“合理使用”的核心,并主张“判断在后使用行为是否合法,取决于它是否以及在何种程度上具有转换性。”其观点此后在美国最高法院审理Campbell案中得到采纳。法院认为,判断使用的目的时,应分析在后作品是否仅仅取代了原有作品,还是出于不同的使用目的或性质,增加了一些新的内容,使作品通过新的表达、含义或信息产生了改变。
然而,由于“转换性使用”并非美国版权法上的法定概念,其内涵以及在合理使用判断中的地位存在着不同的理解和争议。在美国司法实践中,甚至出现了“转换性使用”架空版权人演绎权的情形,以Cariou案为例,审理法院认为“如果一个作者挪用了他人受版权保护的作品,只要作者将其转换为具有新的、明显不同内容的新作品,就不构成对在先作品的版权侵权。”由此,该法院实际上将演绎行为认定为“转换性使用”,并将“使用的目的”这一单一因素作为测试标准,跳过对其它三个要素的分析,直接认定构成合理使用。
这种对演绎权和四要素的严重架空,引起了司法实务和学术界的一片哗然。
二、“转换性使用”的实质
“转换性使用”本质上是一种受专有权利控制的使用行为,根据版权法规定,任何人未经权利人许可或法定许可使用作品的,构成侵权。但在特定的情况下,由于使用人具有与原作品权利人不同的创作目的或使用目的,客观上促进了科技和文化艺术的传播,或实现了言论表达自由,其使用行为可以合理使用作为抗辩,从而不视为侵权。
1、"新的、不同的内容"的真正含义
首先，要明确判例中确立的增加了"新的、不同的内容",应当是指增加了作品背后蕴含的、作者想要表达的一种不同于在先作品创作人的、新的独特理解、美学理念或想要传递的信息。例如，一部美国电视剧的片段经过网友恶搞，做成了讽刺政客的短片视频，网友传递的信息实际上是政客玩弄金钱政治游戏，而非原电影中所表达的体育竞技精神，两个影视作品要传递给观众的信息是截然不同的。
美国最高法院在 Campbell案确立的标准，明确了戏仿这一特殊的演绎行为，是由于出于戏仿或评论的新功能，才被认定构成转换性使用，如果只是普通的演绎行为，无应被认定为转换性使用。
2、作品功能或价值的转换
如果一个演绎行为要构成转换性使用，就必须具备第二个条件，是否对作品的功能或价值进行了转换，是转换性使用认定中第二个也是最为重要的标准。笔者分析认为，其重要性的深层原因在于，一方面隐含了美国版权法立法中合理使用判断四要素中的"对潜在市场的影响"的判断，如果作品的功能或价值发生了转换，作品所针对的市场一般也就相应地发生了转换，也就不会损害原作品在其潜在市场中的利益。
对第一要素做出不具有新的使用目的和性质的结论后，法院进一步认定：（1）被告作为商业话剧的制片人对段子的使用具有商业目的；（2）该经典桥段是娱乐大众的原创喜剧作品，形成了独创性表达，是版权法保护的核心内容；（3）被告使用的数量和实质性部分已超出合理使用范围，其使用段子并非仅仅作为介绍性内容，利用原作近两分钟的表演，使用了段子的实质性内容；（4）被告使用作品行为影响原作品的潜在市场。综合所有考虑因素，上诉法院认定被告行为非转换性使用，无法适用合理使用抗辩理由。
本文参考：
学术堂，“转换性使用”的认定标准，http://www.lunwenstudy.com/banquanf/108657.html