2020年10月，本案当事人郑某某因涉嫌开设*场赌**罪被上海警方刑事拘留，随后委托笔者。办案过程中，我与团队律师来往公安、检察院、看守所和法院近二十次，在审查起诉阶段，很快充分掌握了当事人的涉案情况，然后聚焦案卷中证据不充分、行为人主观故意的认定等具体方面，有针对性的与检方密切沟通并多次提交律师法律意见，力促检方从宽适用各种从轻、减轻情形。
基于律师的努力和严谨的犯罪分析，检方将担任涉案公司销售主管的郑某某从主犯降为从犯、量刑建议一降再降——甚至在签署认罪认罚当日，检方再次降低了两个月刑期——相比最初的量刑，最终双方认可的刑期已降低近40%。
2021年9月1日，历时近一年之后，该案一审庭审结束，法庭最终完全采纳了五名被告人的认罪认罚，并作出判决。
涉案软件完全采用网游中流行的电竞竞猜方式组建赌局，赌客们通过购买虚拟财产下注，并完全基于真实的电竞比赛结果决定输赢。网游、电竞这些喜闻乐见的元素与赌有了直接关系后，就会对一些人产生难以抗拒的诱惑——在涉案公司短短半年的经营时间里，赌客遍布全国、赌资高达3500多万。
案发后一个多月时间，从杭州、宁波、海南等地被抓获的嫌疑人多达百人，除了几名主犯之外，绝大部分嫌疑人均为95后。这其中，很多人刚迈出大学校门不久，在公司里从事着程序员、运营推广或客服的工作，这些对生活充满渴望的年轻人或许幻想着一夜暴富、或许无法抵御这份轻松又收入不菲的工作的诱惑，但他们内心深入，到底有多少刑法所欲打击的“恶”呢？设身处地的站在这些互联网“原住民”的角度看，在没有专业刑法知识的情况下，他们到底能在多大程度上分得清自己只是在运营一个电竞竞猜社区还是在经营一家网络*场赌**？
本案的五名被告中有一名从事技术开发，他看起来很瘦弱——依然很像学校里话最少的书呆子——确切的说他几乎完全没了精神，庭审全程始终低垂着头，像一株过早枯萎的纤弱苗木，一阵风吹过甚至都不再能触动他。
证据显示他对公司经营涉嫌赌博的事情应该是知道的，当他知道这件事的时候为什么没有第一时间辞职离开呢？可能因为这是他的第一份工作，他不想因为这段工作经历的时间过短使得简历不好看；可能因为初入社会，他需要先尽快的攒一点钱，尽量不再给父母增加负担；也可能只是因为他满足于这份工作，能让社恐的他只关心自己的工作就好。
公诉人和法庭显然也考虑到了他的这些情况，所以他的刑期是五个人中最少的，而且适用了缓刑——但即便这样一个结果，也足以彻底完全击碎他对未来生活的想象，有了案底，他注定要不可挽回的失去许多许多。
我不敢想象如果这一切发生在自己头上我该如何安排剩下的漫长人生，我们又该如何从别人的悲剧中深刻领悟他们的懊悔和绝望？
这的确是个大问题。
以下内容为本案办理过程中的律师意见。
“某某小酒馆app”案律师意见
上海市普陀区人民检察院：
犯罪嫌疑人郑某某于2020年10月22日因涉嫌开设*场赌**罪被刑事拘留，11月17日被批准逮捕，2021年1月15日转入审查起诉阶段，1月20日律师阅卷。经过阅卷，并结合多次会见郑某某了解的情况，律师发表如下意见：
一、本案关键证据缺失
1．从案卷材料看，侦查机关提供的证据包括各嫌疑人供述、案涉公司银行流水、各嫌疑人花名册及部分嫌疑人的少量聊天截图，上述证据中除嫌疑人供述外均为间接证据，与刑事诉讼重证据、重调查研究、不轻信口供的原则不相吻合。尤其是缺乏用以确定嫌疑人非法获利金额的银行流水这个直接证据，在缺少嫌疑人名下赌客明细等其他关键书证情况下，并不能达到排除合理怀疑的程度。
2．本案*场赌**是以app的形式搭建，所有参赌人员的真实信息、实际赌资、参赌时间均会以各种电子信息的形式存在于服务器和嫌疑人电脑等设备中。根据本案中app的推广模式及提成收取方式，每位嫌疑人与其所招揽的赌客、赌资之间的一一对应关系、准确金额，均可通过相关后台数据查清。但如此核心、关键的电子证据在案卷中居然毫无体现，明显会影响本案的事实认定。
二、案涉公司部分高层极有可能同时涉嫌诈骗罪
1．根据童某供述可知，案涉app会对赌客的每次下注均抽取下注金额的4%，而非对赌客的实际投入进行一次性抽成——这意味着，无论赌客实际投入了多少赌资、无论赌局输赢，app中的虚拟资产每被下注一次，所对应的人民币价值便要贬值4%。
在这种情况下，即使暂不考虑提现、兑换积分时额外扣除的手续费，整个app在财务上必然入不敷出、也根本不可能具备足够的兑现能力。
这一推测在何某的供述中得到了证实：
2．此外，从何某供述中也可以看到，由于app中诸如盘口信息、*率赔**等关键数据来自国外，存在时间差和出错概率，因此需要人工干预：
这说明，案涉app中的赌局完全存在人为干预、甚至人为决定竞猜输赢的可能，不排除有行为人以此为手段赢取大量虚拟资产进而提现牟利的可能性。
3．本案赌局模式较为复杂、严密，尤其是案涉公司向推广人员承诺按照赌客每次下注金额的4%发放提成，这一比例极高，但案卷中并无证据证明赌客是否对这一抽佣模式和比例知情，假若案涉公司高层向赌客隐瞒了这一抽佣比例，则将导致赌客会错误的认为自己手中的虚拟资产能够足额兑现，综合其他情形，完全符合诈骗罪的构成要件完全。因此有理由怀疑高层的真实目的是以赌局掩饰*局骗**。律师认为，应当对此进行重点调查，并在新的证据基础上重新审视本案性质和各嫌疑人的真实犯罪作用及责任。
4．本案涉案人数极多，从案卷材料其他嫌疑人的供述中可以看出，他们在最近应聘或接触案涉公司时，均只是出于求职赚钱的初衷，即使他们对公司业务有所质疑，也被明确告知公司业务合法，不存在风险。由此可见，该案主犯和在逃嫌疑人发挥了决定性的作用，虽其他嫌疑人客观上有违法行为，但从某种意义上来说，他们也是受骗者、受害者，这也更加说明了本案部分主犯犯意之深。
因此，办案机关应当深入挖掘本案证据及可能的其他犯罪，严厉追究真正主犯的犯罪责任，于法于情，都不应苛责本案其他从犯等嫌疑人。
三、应当立足嫌疑人所处社会现实评价其在本案中的行为
1．本案近四十名嫌疑人中绝大多数均是95后，被称为中国互联网的“原住民”。毫不夸张的说，这些完全在互联网环境下的长大成人的年轻一代有他们这一代的审美趣味和娱乐方式，因此他们对诸如网络直播、电子竞技以及其他形形色色的全新网络服务乐此不疲。
互联网的发展已经彻底改变了年轻一代的交流方式和经济环境，这必然使得他们对一些抽象概念、价值观的真实感受发生变化——尤其是娱乐至上、充满诱惑的网络大背景下——当一些违背社会道德观甚至违法的行为以年轻人喜闻乐见的游戏、直播等外貌出现的时候，由于他们社会经验的匮乏、法律专业知识的不足，因此很难作出正确的、符合法律期望的判断和选择。
此外，杭州、上海为我国互联经济最发达的区域之一，互联网相关企业数量巨大，因此往往也是年轻人择业的第一选择，他们在应聘一家公司时，也大多只是基于收入、自己的兴趣和专业来决定，而绝非出于违法乱纪或非法敛财的初衷。
因此，当他们的行为触犯《刑法》时，虽然法律上的认识错误不能免除刑罚责任，但在很大程度上能够证明，这些因为年轻、草率而坠入犯罪深渊的二十多岁的年轻人，并不具有《刑法》所意欲打击的主观之恶。
因为触犯刑律，他们必然遭遇重大的生活、工作变故，他们的人生将留下无法去除的污点，他们的未来也将笼罩上一层不散的阴云——对那些初出校门、对新生活满怀憧憬的年轻人来说，这已远远超出了惩罚的范畴——这是他们人生的灭顶之灾。
2．1月25日，最高人民检察院发布了《人民检察院办理网络犯罪案件规定》，传达了对网络犯罪案件全新的侦办理念。此段有无必要
在《规定》中，明确提到在认定犯罪嫌疑人的主观方面，应当结合犯罪嫌疑人的认知能力、专业水平、既往经历、人员关系、行为次数、获利情况等综合认定。而在认定嫌疑人犯罪行为的情节和后果方面，应当结合网络空间、网络行为的特性，从违法所得、经济损失、危害程度以及对被害人的侵害程度等综合判断。
更为重要的是《规定》同时明确规定，上述认定过程要着重审查能够客观反映嫌疑人主观状态、行为的电子证据及书证，单纯依赖嫌疑人供述及其他嫌疑人指证的做法，已经不符合《规定》的侦办思路。
四、公司发放分成、下属拉拢赌客，是分别由主犯、从犯实施的两个不同行为，应当予以区分、分别评价
1．依据相关司法解释可知，开设*场赌**罪的客观构成要件是行为人实施了拉拢赌客赌资从而为*场赌**运作贡献力量的行为——即使行为人并未因此获利，也并不影响其刑事责任——由此可见，行为人从中抽成的行为并非该罪构成要件，而只是作为确定行为人犯罪情节和量刑的依据。
2．反之亦然，假如某嫌疑人客观上并没有实施拉拢赌客、赌资或其他开设*场赌**行为，但却实际接受了相关分成收入，除非能够证明该收入属于司法解释中的“利润分成”，否则并没有理由对嫌疑人定罪量刑——在法律语境下，金钱、货币为种类物，法律主体对种类物的处分基本只属于中立的经济行为，而不具有更多的法律含义——在民法中对此没有争议，刑法理应保持应有的谦抑性，也应承认这一点。
3．在传统形式的开设*场赌**犯罪中，由于往往没有主、从犯之分， 因此拉拢赌客与收取分成的行为主体同一，没有区分的可能。但该案中*场赌**形式异常复杂、参与流程繁琐，且涉案人员数量众多、专业分工明确，因此在对犯罪行为进行犯罪分析上，必须首先严格界定清楚各关键行为的实施主体，再在此基础上进行罪责分配，才能得出符合法理的结论。
4．本案中，无论是分成比例的确定、还是分成款的实际给付，实际上均非郑某某等从犯的行为，而是其他主犯所设计和实施。
基于前述分析，郑某某等嫌疑人表面上与下注金额挂钩的获取收入的行为，其实质是本案主犯对赌资、收入的处分行为，而与郑某某等人无直接关系。郑某某等人接受分成款项的行为，但客观上并不会直接起到帮助、促进犯罪的作用，因此绝不能单独将接受公司分成作为开设*场赌**罪的定罪量刑依据。
更为重要的是，对于依照下注金额4%的比例抽佣一事，目前证据仅能证明这是案涉公司内部高层对下属的承诺，但没有证据证明赌客对这种比例极高的抽佣模式是否知情且同意。
五、指控郑某某罪行的证据不够充分
1．基于上述分析，律师认为，本案中郑某某主观上不能认定为明知故犯。其在知悉案涉app真实运作模式后，客观上依然实施了拉拢赌客、贡献赌资的行为，其主观状态为“应知”。
基于《刑法》及相关司法解释对故意开设*场赌**罪的有关规定，郑某某应且只应在其拉拢赌客、贡献赌资的范围内对其行为承担责任。
根据案卷材料，郑某某供述其在本案中直接关联的人员如下：
2．如上图所示，对于郑某某直接拉拢参赌的赌客及赌资，其应负相应刑事责任，据其供述，该部分赌资金额仅为二十余万元，并未达到“情节严重”的程度。
此段有无必要虽然名义上郑某某处于销售主管的职位，但是这并不必然意味其实际发挥了积极招募、培训激励下属进而促进下属实施犯罪行为的作用——即如果郑某某不担任主管一职，上述人员依然会出现在这家公司、相关赌客、赌资数量也并不会减少，那他们的犯罪行为就与郑某某无关，不能仅仅因表面的上下级关系便加重郑某某的刑事责任。
3．郑某某并非出于任何犯罪或谋求非法利益的目的临时加入现在团队，在该案前，郑某某及其现有下属均已在该案在逃嫌疑人叶龙龙公司或实控公司内工作多年，虽名义上为上下级关系，即使没有郑某某，也并不影响其下属们的犯罪行为。
根据案卷可知，郑某某主动供述的多名下属均在案发前数年加入案涉公司团队，他们与郑某某作为老同事，对公司变动、业务情况同样非常清楚。在2020年因疫情原因导致公司原有业务停滞后，公司员工面临生存危机，在没有充分了解案涉app的违法性质情况下，郑某某与其下属便被全部公司安排从事案涉app相关工作。
4．案卷中花名册显示，郑某某供述的数名同事实际入职时间均为2015年至2018年间，远远早于本案发生时间，证明他们并非郑某某出于扩大犯罪、主动牟利的动机而招募进入公司，恰恰相反，郑某某与他们之间的管理层级在之前从事原合法业务时就已经存在，本案中只是之前层级关系的被动延续：
因此，郑某某下属参与犯罪完全是出于他们各自的独立决定和独立行为，与郑某某的职位没有实质性的因果关系，没有理由因此加重郑某某的刑罚责任。
5．郑某某家属向律师提供了其最近五年在杭州的社保缴纳证明，证明自2015年底至案发，杭州某某科技有限公司、杭州某某科技有限公司、杭州某某科技有限公司、杭州某某信息技术有限公司、杭州某某信息技术有限公司先后为郑某某缴纳了社保费用：
经律师核查，上述各家公司均与本案主犯嫌疑人有关，具体如下：
上述证据表明，在本案之前，郑某某事实已在叶龙龙、郑丁利等人名下企业工作长达五年，作为一名资历较老的员工，其担任一些名义上的管理职务、在没有底薪的情况下公司额外向其支付一定薪资均符合一般常理，这也从侧面证实了郑某某在本案中的行为性质更偏向于属于被动接受、消极应付，而非积极主动——在评价郑某某在本案中的行为和实际作用时，必须要考虑这一客观事实。
六、律师对郑某某的量刑意见
郑某某之前无前科，系初犯，且到案后能够积极配合公安机关侦查，对自己的行为全部如实供述、认罪态度好，并表示悔过、愿意全部退赃，应当减轻处罚，具体情形如下：
综合上述情形，律师恳请贵院严格审查本案事实、准确适用法律，切实维护被告人的合法权益！
此致！
辩护人：夏海龙
2020 年 12月 10日
本案判决
