目次
壹、“断卡”行动中掩饰隐瞒犯罪所得罪及其从犯的认定与限制
贰、“帮信罪”中主观明知的实践推定
壹、
“断卡”行动中掩饰隐瞒犯罪所得罪
及其从犯的认定与限制
作者： 赵拥军，上海市徐汇区法院法官。
来源： 《人民法院报》2023年3月16日第6版，部分段落为法官隔壁公众号所分。
自2020年10月10日“断卡”行动开展以来，相关案件呈“井喷”态势，除了少数案件在上游犯罪的客观行为、共同行为及其分工查清且上、下游犯罪人事前通谋、意识联络明确等情况下，被认定为上游犯罪的共同犯罪外，绝大部分是以掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称掩隐罪）和帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）论处。
但随之而来的便是掩隐罪和帮信罪之间的定性争议日益增多。为了有效地区分掩隐罪和帮信罪，2022年3月《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称《“断卡”纪要二》）第五条明确，行为人向他人出租、出*信用售**卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情况下，又代为转账、套现、取现等，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，可以掩隐罪论处。明知他人利用信息网络实施犯罪，仅向他人出租、出*信用售**卡，未实施其他行为，达到情节严重标准的，可以帮信罪论处。
尽管如此，实践中对于掩隐罪特别是掩隐罪的从犯和帮信罪之间的界分并未就此而消弭，反而随着相关案件类型的不断丰富而愈发的呈现模糊之势。如实践中行为人明知将银行卡提供给对方是用于网络赌博等违法犯罪的“走账”，在出售其银行卡后，应他人要求登录好其手机银行App软件，使其处于随时可以进行转账操作的状态后交给他人转移赃款的（数额满足相应罪名的要求），应以掩隐罪（包括从犯）还是帮信罪论处便存在争议。
对此，笔者将以此案例为契机，通过对该类案件的定罪思路梳理的基础上，在共犯理论指导下对“断卡”行动中掩隐罪及其从犯的认定与限制进行探讨。
一、帮信罪应定位于“兜底性”罪名
诚如皮勇教授所指，帮信罪作为应对网络犯罪“生态化”发展形势下的一种立法例，它弥补了网络犯罪立法体系在预防与惩治“外围”、中间性网络犯罪上的“短板”，故刑法第二百八十七条之二第三款规定“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。因此，该罪的设立是针对相关上游网络犯罪事先或事*共中**犯、事后赃物犯罪的认定不足而予以“兜底”性质的不漏性质立法。
因此，在处理该类网络犯罪相关问题时，妥当的处理思路应当是： 首先 ，凡有证据证明行为人事先、事中明知上游网络犯罪，并与其形成共犯关系的，应以上游网络犯罪共犯论处。 其次 ，若证据无法支撑行为人与上游网络犯罪形成共犯关系，但有证据证明行为人与赃物犯罪形成共犯关系的，应以赃物犯罪共犯乃至赃物犯罪论处。 最后 ，只有当现有证据均无法证明行为人构成上游犯罪或者赃物犯罪及其共犯的，且满足帮信罪的才以帮信罪论处。
故，在涉及帮信罪与掩隐罪共犯的界分时，不能首先以行为构成帮信罪就断然不再考虑构成掩隐罪共犯或者其他处罚较重的罪名。
二、掩隐罪的从犯应以是否提供实质性的帮助行为为标准
事实上，上述《“断卡”纪要二》第五条中对于掩隐罪的实行行为类型以及帮助行为的规定，只是基于一定的实践样态而作出的列举性说明，特别是对于“为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务”的帮助行为的列举更是如此。
毕竟掩隐罪的帮助犯不可能仅局限于上述情形，凡是能够为掩隐罪的构成要件行为提供实质性帮助的，即可以认定为共犯。因此，对于帮信罪和掩饰罪之间的界分，从掩隐罪的客观要件来看，便应以行为人是否为他人转账等掩饰隐瞒行为提供实质性的帮助为标准。
所谓的“实质性帮助”可以理解为，行为人在出租、出售其银行卡之外，“当场”（无须全程“面对面”在一起）实施了相应的包括但不限于如实施登录或其他行为使得手机银行App等其他可以转账的软件处于随时可以进行转账操作的状态，而正是由于该行为使得他人的转账行为的顺利完成才成为可能或对其转账行为进行了一定程度的“加功”，就可据此认为行为人在事实上对掩隐罪实行行为的完成起到了实质性的帮助作用。
三、帮助犯的成立无须在实行正犯开始实施后为必要
一般认为，所谓的帮助犯是指在帮助故意下为正犯实施帮助的行为。帮助行为作为实行正犯之外的行为，其作用在于使正犯的实行行为更容易。帮助行为若是在实行行为实施之前就是预备的帮助犯；若与实行行为同时即为伴随的帮助犯；若在正犯开始实行部分犯罪后实施的则是承继的帮助犯。但不论是哪一种帮助犯，皆因帮助行为促进了法益侵害而具备可罚性基础。
因此，掩隐罪的帮助行为便是在明知他人（可能）将要“窝藏、转移、代购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的”，而为其提供帮助的行为，至于是在他人“窝藏、转移、代购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的”行为实施之前提供帮助，还是在过程中提供帮助并无质的区别，均属于帮助行为，只要该帮助行为对他人的“窝藏、转移、代购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的”行为产生了实质性的帮助，也就具备了因果关系，便应认定掩隐罪的帮助犯。
四、直接实施个罪构成要件行为的正犯一般不能认定为从犯
所谓正犯，即实施个罪构成要件行为的人。任何犯罪都必须有正犯，倘若没有正犯也就没有符合构成要件的行为，也就不可能构成犯罪。在一个犯罪中，除了实施构成要件行为的正犯之外，还有教唆犯和帮助犯，这两者也被称之为狭义的共犯。
根据共犯理论，正犯是对犯罪有功能性支配的人，其在共同犯罪中一般均起到主要作用，即大多数的正犯均为主犯。从共犯中从犯的作用来看，直接实施个罪构成要件行为的正犯一般不能认定为从犯。
在某些犯罪的构成要件中，实行行为本身就单一纯粹，也不可能再次按照实行行为的作用大小进行划分。如故意伤害罪中的实行行为便是伤害行为，针对某人进行伤害的行为本身，不可能再区分出轻重有别的伤害，即只要针对他人进行拳打脚踢等伤害行为就是该罪的实行行为。
但是，考虑到在共同正犯中，对个罪构成要件的具体实施或者实现虽然具有作用或者贡献，但均未起到直接的作用或者贡献，即仅起次要作用，此种情形下的实行犯才有成立从犯的空间。
对于“断卡”行动中的掩隐罪而言，实施具体的转移赃款行为便是该罪的构成要件行为，如直接操作手机银行App软件或者网银进行转账、在银行柜台通过人工转账、取现以及在自动取款机中取现等，均为该罪的实行正犯，其在该罪的构成要件的具体实施或者实现中均起到直接的作用或贡献，进而应审慎认定为从犯。对于在转账、取现或者套现过程中，比如提供刷脸验证等配合帮助作用的（即没有直接实施该罪的构成要件行为），才有认定为从犯的空间。
综上，前引示例中，当行为人明知将银行卡提供给对方是用于网络赌博等违法犯罪的“走账”，在出售其银行卡后，应他人要求实施登录或其他行为使得手机银行App等其他可以转账的软件处于随时可以进行转账操作的状态后交给他人转移赃款的，即便此时掩隐罪的实行行为尚未开始，行为人的行为在客观上亦属于为配合他人转移赃款提供了实质性的（预备的）帮助，并为对该罪构成要件的具体实施或者实现中起到直接的作用或贡献，故应以掩隐罪（从犯）论处。
贰、
“帮信罪”中主观明知的实践推定
作者： 罗开卷，上海市浦东新区法院副院长，上海审判业务专家； 赵拥军，上海市徐汇区法院法官。
来源： 《人民法院报》2022年11月17日第5版，部分段落为法官隔壁公众号所分。
“断卡”行动开展以来，实践中突出的法律适用问题争议不断，特别是帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）的主观明知认定方面更是如此。如实践中行为人出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金，但行为人并未实施代为转账、套现、取现等行为，或者未实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的行为，能否据此直接将上述行为认定为2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十二条第一款（二）项中规定的“支付结算”行为，便存在较大的争议。
一种观点认为，行为人单纯出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金的，不足以认定为帮信罪，仍需要行为人实施代为转账或者实施配合他人转账等行为，且情节严重的，才能认定为帮信罪。
另一种观点认为，行为人单纯出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金的，其单纯出租、出*信用售**卡的行为不属于《解释》规定的“支付结算”行为，所以即便根据《解释》第十二条第二款的规定，实施该条第一款规定的七项行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到第一款第（二）项“支付结算金额二十万元以上”五倍以上的，也不能认定为帮信罪。
笔者认为，上述两种观点均不够全面。
首先，出租、出*信用售**卡行为与“支付结算”行为之间并不存在必然的关联性。
2019年《解释》第十二条第一款明确了帮信罪“情节严重”的标准有七项，即分别“为三个以上对象提供帮助”“支付结算金额二十万元以上”“以投放广告等方式提供资金五万元以上”“违法所得一万元以上”“二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的”“被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的”及“其他情节严重的情形”。
实践中，较为常见的是以“支付结算金额二十万元以上”和“违法所得一万元以上”等认定为帮信罪的“情节严重”。也即“支付结算金额二十万元以上”只是认定帮信罪“情节严重”的标准之一。
自2020年10月“断卡”行动开展以来，为了严厉打击相关违法犯罪行为，司法实践中结合《解释》第十二条第二款，即“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任”。
在此种情形下，便是将其纳入《解释》第十二条第（七）项“其他情节严重的情形”，进而认定行为人构成帮信罪的情节严重。换句话说，当行为人出租、出*信用售**卡行为，倘若其卡内资金流水达到《解释》第十二条第一款第（二）项中“支付结算金额二十万元以上”五倍以上，则可以据此认定为具有“其他情节严重”的情形，其只是“借用”“支付结算金额二十万元以上”表述中的“金额二十万元”而已，与是否构成“支付结算”并无必然的关联性。
其次，帮信罪主观明知中一种情形的实践推定。 实践中，围绕帮信罪主观明知认定的争议较为激烈，主要在于“明知”作为主观构成要件中的要素会随着行为人的供述而极其不稳定，理论和实践中也基本上是通过行为人的客观行为方式予以把握。如司法实践中，对具有“跨省或多人结伙批量办理、收购、贩卖两卡的”“出租、出售两卡因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被冻结，又帮助解冻，或者注销旧卡、办理新卡后继续出租、出售的”等特征及表现的，便可判断构成“明知”。即实践中对于“明知”的认定，注重审查行为人的主观明知程度、出租、出*信用售**卡的张数、次数、非法获利的数额以及造成的其他严重后果等。
但是，在“断卡”行动所涉纷繁复杂的案件事实中，司法实践中完全可能存在据以证明行为人的主观明知无法查明，仅有出租、出*信用售**卡且被用于接收电信网络诈骗资金这一客观情形。此时若无法证明行为人主观上的明知，那就只能在客观要件中继续“加码”，即若在此基础上后续存在“行为人实施代为转账、套现、取现等行为，或者实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的”，便可以据此推定其具有主观上的明知，进而可将其被查明用于接收电信网络诈骗的资金认定为《解释》第十二条第一款第（二）项规定的“支付结算”，并以帮信罪论处。
反过来说，倘若行为人主观明知无法查明，仅有出租、出*信用售**卡且被用于接收电信网络诈骗资金这一客观要件，而亦无后续“实施代为转账、套现、取现等行为，或者实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的行为”，其出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗的资金便不宜认定为《解释》第十二条第一款第（二）项规定的“支付结算”，即便数额满足二十万元也不能据此认定为帮信罪。但也只是不能用“支付结算”这一标准认定而已。
需要注意的是，上述讨论的前提是行为人的主观明知无法查明，若有证据能够证明行为人主观上具备帮信罪的明知，则当行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，仅向他人出租、出*信用售**卡，即便未实施其他行为，但达到情节严重标准的，当然可以帮信罪论处。
来源：法官隔壁