阅读提示：BOT是集建设、运营、移交于一体的承包模式，但其中往往涉及政府特许经营权事宜，实务中因BOT协议引起的纠纷的定性，是属于民事合同纠纷，还是行政协议纠纷，存在极大的争议。鉴于此，本文通过最高法院的典型案例，解答这一重大难题。
裁判要旨
BOT协议及补充协议交织着行政主体及具体行政行为，但亦不能否认民事主体及民事合同关系的存在及独立性，若因BOT协议及补充协议引起的纠纷，应以纠纷指向的法律关系确定纠纷性质，不能仅凭存在政府特许经营权而一概认定BOT协议属于行政协议。
案情简介
一、2003某县政府准备建设新陵公路，向有关部门逐级申报后，分别通过某省交通厅、某省发改委的审查和批复。
二、2003年9月15日，建设指挥部与万某公司签订《新陵公路项目协议书》，约定：一、建设项目：新陵公路投融资、建设及经营管理。二、投资方式：由万某公司出资成立新某公司承担该项目8111万元的投融资、建设及经营管理。
三、2004年2月，新某公司开工建设新陵公路，于2005年12月完工。2006年11月至2007年6月，河南政府下发设置收费站的批复，新某公司亦据此取得了收费许可证。
四、2012年4月6日，河南政府下发指导意见，提出撤销158个政府还贷二级公路收费站，但是新陵公路鸭口收费站未列入政府回购补偿范围。事实上，新陵公路因未与山西方面连接，已成为一条“断头路”，无法实施收费。新某公司遂主张某县政府新陵公路项目并支付投资款本息2.5亿元。
五、河南高院认为，案涉《新陵公路项目协议书》系典型的BOT模式的政府特许经营协议，系平等主体之间的民事合同，现新陵公路已成“断头路”，新某公司的投资目的无法实现，某县政府应当支付投资款本息。某县政府不服上诉。
六、最高法院二审认为，BOT合同中虽一方当事人是某县政府，但其缔约合同内容体现的民事法律关系，因履行该合同产生的争议属于民事争议。现BOT合同因某县政府根本违约而解除，新某公司有权行使投资款的回购权。
裁判要点
本案的争议焦点是，案涉BOT协议书是民事合同还是行政协议。围绕上述争议焦点，最高法院法的裁判要点如下：
一、BOT模式的理解。BOT合同的基本模式是，由投资单位与政府签订合同，其中投资合同一方投资建设、运营项目，由相关政府部门授予特许经营权，以特许经营项目方式收回项目投资并获得收益。因此，案涉《新陵公路项目协议书》为BOT合同。
二、BOT合同是民事合同。虽然案涉BOT合同一方当事人是政府机关，但所缔约合同内容体现的是民商事法律关系性质，体现平等主体的真实意思表述，属于民商事合同，因履行该合同产生的争议属于民事争议。因此，案涉BOT合同属于民事合同。
实务经验总结
BOT协议到底是民事合同还是行政协议，实务中存在不小的争议。BOT协议是否当然属于政府特许经营协议，是否与具体行政行为有关，确实存在诸多难题。鉴于此，在办理大量同类案件的基础上，将实务经验总结如下：
第一，BOT模式及协议性质的判断。BOT模式实际包括建设、运营、移交的内容，但是涉及BOT项目往往涉及政府授予项目公司特许经营权，甚至有的BOT协议的签订主体还包括政府或者其他行政主体。可见，BOT协议既包括建设、运营、移交等民事法律行为，也包括政府等行政主体、政府的特许经营权等内容，实际交织着民事合同与行政协议的性质。
第二，因BOT协议引起纠纷的处理。如前所述，正因为BOT协议内容的复杂性，以致因BOT协议发生纠纷时，当事人选*民择**事纠纷还是选择行政纠纷，以及人民法院按民事纠纷处理还是按行政纠纷处理，具有极大的挑战性。正是这种争议的存在，导致各方主体容易在诉讼阶段展开拉锯战，增加诉累，不利于纠纷的真正化解。
第三，解决BOT协议的建议及思路。从实践经验来看，因BOT协议引起的纠纷，可以从引发纠纷的法律要件事实的角度引入，即如果本案诉争的法律关系是因BOT项目中建设引起的纠纷，诉争的对象是工程价款、工程质量或者工期延误等，那么建议按照民事法律关系处理；如果案件诉争的法律关系是BOT项目中政府授予项目公司的特许经营权引起的纠纷，那么诉争的对象是政府特许经营权，那么建议按照行政协议纠纷进行处理。
相关法律规定
《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日施行）
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）
第二条 公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：
（一）政府特许经营协议；
（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；
（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；
（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；
（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；
（六）其他行政协议。
第二十七条 人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。
人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。
《国务院关于推进国际产能和装备制造合作的指导意见》（国发[2015]30号）
（二十）拓展对外合作方式。在继续发挥传统工程承包优势的同时，充分发挥我资金、技术优势，积极开展“工程承包＋融资”、“工程承包＋融资＋运营”等合作，有条件的项目鼓励采用BOT、PPP等方式，大力开拓国际市场，开展装备制造合作。与具备条件的国家合作，形成合力，共同开发第三方市场。国际产能合作要根据所在国的实际和特点，灵活采取投资、工程建设、技术合作、技术援助等多种方式，与所在国政府和企业开展合作。
《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发[2015]42号）
（十四）提高新建项目决策的科学性。地方政府根据当地经济社会发展需要，结合财政收支平衡状况，统筹论证新建项目的经济效益和社会效益，并进行财政承受能力论证，保证决策质量。根据项目实施周期、收费定价机制、投资收益水平、风险分配基本框架和所需要的政府投入等因素，合理选择建设-运营-移交（BOT）、建设-拥有-运营（BOO）等运作方式。
法院判决
以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述。
围绕上述争议焦点，最高法院在本案二审民事判决书中“本院认为”部分论述如下。
本院认为：本案所涉《新陵公路项目协议书》为BOT合同。BOT合同的基本模式是，由投资单位与政府签订合同，其中投资合同一方投资建设、运营项目，由相关政府部门授予特许经营权，以特许经营项目方式收回项目投资并获得收益。虽然BOT合同一方当事人是政府机关，但所缔约合同内容体现的是民商事法律关系性质，属于民商事合同，因履行该合同产生的争议属于民事争议。按照《新陵公路项目协议书》约定，新某公司的主要义务是出资修建、维护运营新陵公路项目，某县市政府的主要合同义务是“负责做好项目沿线的*迁拆**、路段两端的接线等相关问题的协调工作”等。新某公司将新陵公路项目已建设完成，但在取得收费许可证后，由于新陵公路未与山西省境内公路正常连线，导致新陵公路通行受阻，项目无法收费。尽管某县市政府及相关部门协助新某公司办理了项目建设审批以及逐级报请河南省人民政府批准设置新陵公路鸭口收费站、并取得收费许可等手续，同时在协调新陵公路项目与山西省连线等方面也做了一些沟通工作，但从实际效果来看，案涉公路连线的目标并没有实现，新陵公路仍是一条“断头路”，导致按合同预期通过收取过路费获得投资回报的合同目的不能实现。对此，合同目的不能实现的主要责任在于某县市政府，某县市政府构成根本违约。上诉人某县市政府提出“新某公司擅自放弃项目建设，进而造成公路荒废的行为，才是其合同目的无法实现的根本原因”的上诉理由缺乏证据证明，与事实不符。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，守约方有权解除合同。第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。新某公司有权解除与某县市政府签订的《新陵公路项目协议书》。而新某公司请求某县市政府回购，是合同解除后赔偿守约方损失的一种方式。一审法院关于“新某公司多次向某县市政府及有关部门反映请求对新陵公路及鸭口收费站进行回购与补偿，其请求的应有之意为解除与某县市政府签订的《新陵公路项目协议》”的认定，并无不当。上诉人某县市政府提出的“一审判决某县市政府回购没有法律依据”的理由不能成立。
案件来源
最高人民法院，某县市人民政府与河南新某公路建设投资有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书【（2018）最高法民终1319号】
延伸阅读
一、BOT协议及补充协议交织行政主体及具体行政行为，但亦不能否认民事主体及民事合同关系的存在及独立性，应以纠纷指向的法律关系确定纠纷性质。
案例一：最高人民法院，北京北某电联电力工程有限责任公司与乌鲁木齐天山某道投资管理有限责任公司、某市交通运输局二审民事裁定书【（2014）民二终字第40号】
法院认为：关于交通局行政主体身份对本案法律关系的影响。首先，交通局行政主体的身份不影响本案争议的独立性。案涉《BOT协议》《补充协议》履行过程中，交织着相关行政主体的具体行政行为，而两种性质不同的法律关系中，双方主体重叠，在民事合同关系中的双方当事人，是相关行政法律关系中的行政主体和行政相对人。但该协议与其履行过程中所涉及的行政审批、管理事项等行政行为，依据不同的法律规范，这些行政行为虽影响双方合作，但不能因此否认双方民事合同关系的存在及独立性。同样，上述协议的终止及案涉工程回购事宜，也具有这样的特点。影响回购发生及方式的行政行为，与回购过程中就回购依据产生的争议，分属不同的法律关系、相互独立。其次，交通局行政主体身份，不能当然决定本案争议为行政法律关系。争议法律关系的实际性质，不能仅凭一方主体的特定身份确定。本案需判断争议是否与行政主体行使行政职权相关，应结合争议的具体内容及所针对的行为性质认定。
关于本案争议是否涉及具体行政行为问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条有关受案范围的规定，本案当事人间就回购款支付依据发生的争议，是否属行政诉讼范围，应以争议是否针对具体行政行为判断。如前所述，有关回购原因的行政行为与回购争议本身相互独立，北某公司对终止《BOT协议》之前的相关行政行为并无异议。根据北某公司诉讼请求及一审查明的事实，双方争议的回购款依据问题，不涉及具体行政行为，北某公司本案亦未针对具体行政行为提出相关诉求。故本案不属于行政诉讼受案范围。一审裁定关于《BOT协议》《补充协议》具公益目的，作为一方当事人的行政机关在合同订立、解除等方面享有单方优越主导地位，合同履行与行政许可紧密关联，两协议不属平等主体间的民事合同，本案属行政诉讼的观点，混淆了上述协议履行过程中涉及的行政行为与协议终止后的回购款支付行为的性质，没有法律依据。各方当事人在回购款的支付问题上，处于平等的法律地位，不能排除民事法律规范的适用。北某公司起诉符合民事诉讼法关于受理条件的规定，应予受理。
综上，本案争议内容为案涉工程回购款的支付依据问题，独立于相关协议终止前的行政行为；北某公司本案诉求不针对交通局的具体行政行为，与交通局处于平等的法律地位。本案为民事纠纷，一审裁定驳回起诉不当。对此，上诉人理由成立，上诉请求应予支持。
二、BOT协议的目的具有营利性而非公益性，虽然合同主体是政府，但不受单方行政行为强制，因BOT协议引起的纠纷，属于民事诉讼的受案范围。
案例二：最高人民法院，辉县市人民政府与河南新陵公路建设投资有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书【（2015）民一终字第244号】
法院认为：本案是典型的BOT模式的政府特许经营协议。案涉合同的直接目的是建设河南省辉某县市上八里至山西省省界关爷坪的新陵公路，而开发项目的主要目的为开发和经营新陵公路，设立新陵公路收费站，具有营利性质，并非提供向社会公众无偿开放的公共服务。虽然合同的一方当事人为某县市政府，但合同相对人新某公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意。本案合同并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同，不属于新《行政诉讼法》第十二条（十一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）第十一条第二款规定的情形。某县市政府主张本案合同为行政合同及不能作为民事案件受理，没有法律依据。
三、BOT协议涉及项目的融资、建设、运营、移交及违约责任，不涉及行政审批或行政许可，因BOT协议引起的纠纷，属于民事诉讼的受案范围。
案例三：最高人民法院，兴义市威某公路投资建设有限责任公司与某市人民政府、某建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2019）最高法民终789号】
法院认为：川某公司中标案涉威某公路BOT项目后，于2012年12月与某市政府签订《BOT协议》。2013年6月18日，某市政府与川某公司、威某公司签订《BOT补充协议一》，约定川某公司将其在《BOT协议》中的全部权利义务概括转让给威某公司。2013年6月27日，威某公司与某市政府签订《BOT补充协议二》，对威某公路项目的融资、建设、运营、移交及违约责任等事宜进行了约定。本案系因前述BOT协议履行及清算所引发的纠纷，虽然合同一方当事人为某市政府，但合同相对人威某公司、川某公司在合同订立、履行、清算过程中仍享有充分的意思自治，并不受行政行为单方强制。案涉合同内容体现了缔约当事人作为平等民事主体对双方之间权利义务的约定，具有明显的民商事法律关系特征。且合同并非仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，所涉相关行政审批和行政许可等内容为合同履行行为之一，不因此影响合同性质的认定。一审法院将本案作为民事案件进行审理，并无不当，本院予以维持。
四、政府以BOT协议向代表社会资本的企业授予专有权，BOT协议属于特许经营协议，因此引发纠纷属于行政诉讼的受案范围。
案例四：最高人民法院，哈尔滨恒通某方公路投资管理发展有限公司与黑龙江省哈尔滨市某区人民政府行政协议纠纷再审行政裁定书【（2019）最高法院行申14276号】
法院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第款（十ー）项的规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列行政诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。”本案中，某区政府通过与恒通某方公司签订《哈尔滨至红星乡工程建设项目BOT合同文件》，将哈红公路的专有权（包括工程修建和商业运营）授予恒通某方公司，系典型的政府特许经营协议，因履行、解除协议产生的纠纷属于行政诉讼的受案范围。
最高法院第二批行政协议诉讼典型案例（五）：涉案协议系某市政府为加快湖北省高速公路建设，改善公路网布局，以BOT的方式授予某国际公司洪湖至监利段项目投资经营权，属于以行政协议的方式行使行政权力的行为。在行政协议的订立、履行过程中，不仅行政机关应当恪守法定权限，不违背法律、法规的强制性规定，履行协议约定的各项义务，作为行政协议的相对方的某国际公司亦应严格遵守法定和约定的义务，否则行政机关有权依照法律规定以及协议的约定，行使解除协议的权利。本案中，某高速公司因与其委托施工方发生争议，涉案项目自2015年7月始未正常推进，致使协议目的不能实现，《特许权协议》约定的荆州市政府行使单方解除权的条件成就，某市政府作出《通知》符合法律规定，亦符合《特许权协议》的约定。
作者| 李舒 唐青林 赵跃文