判解研究
中文社会科学引文索引（CSSCI）来源集刊
主编：王利明
执行主编：姚辉
主办单位：中国人民大学民商事法律科学研究中心
出版社：人民法院出版社
出版周期：每年出版四辑
陈可欣
厦门大学知识产权研究院博士研究生 。
林秀芹
厦门大学法学院教授、博士生导师，厦门大学“一带一路”研究院教授，厦门大学知识产权研究院院长，中国法学会知识产权法学研究会副会长。
*篇幅所限，本文已经省略脚注和参考文献。从最大程度保留原文角度出发，亦未对本文所引用的规范性法律文件进行修改。
*本文原载于《判解研究》2022年第3辑。转载时请注明“转自‘判解研究编辑部’公众号”等字样。
引 言
随着商标囤积、“符号圈地”现象的兴起，公共领域被侵蚀、市场自由竞争受阻的现象日趋严重。我国近来广受关注的“青花椒”案和“金银花”案表明，通用性或描述性标志等公共领域标志被注册成为商标对市场竞争秩序造成严重困扰。“自由使用原则”作为划定商标权保护边界的一项重要原则，具有保护商标法公共领域及促进公平自由竞争的功能。本文在阐释自由使用原则的含义和理论基础后，通过该原则功能探讨了商标法下排除商标保护机制及侵权抗辩机制的制度工具改造问题，这将有利于我国商标立法中公共领域保留的价值实现，同时为我国商标法律实践提供理论参考，在保护商标权的同时，为竞争自由保留适度的空间。
01
问题的提出 Law
在知识产权法领域，一直存在私权保护与表达自由的冲突与平衡问题。这种冲突在商标法领域尤为突出。近年来，随着商标权作为一种财产性权利被不断物权化扩张，这种冲突呈现愈演愈烈的态势。在我国，随着商标囤积、“符号圈地”现象的兴起，公共领域被侵蚀、市场自由竞争受不当阻碍的现象日趋严重。近来，在逍遥镇胡辣汤、潼关肉夹馍、库尔勒香梨等一系列“碰瓷式”商标维权争议之后，广受关注的“青花椒”案和“金银花”案均在二审改判逆转。这些案件凸显了公共领域标志保留与私人独占之间的冲突。各级、各地法院对这些系列案件的不同判决体现了司法机关对公共领域标志正当使用的边界有待厘清，也凸显了我国关于保障商标法公共领域和竞争自由方面理论构建的不足。尽管有关商标法与言论自由表达之间的关系问题在国内已有较多关注，但一般而言仍是以商标财产权利人为本位来探讨相关问题，鲜有从市场主体与社会公众的角度出发对商标法下公共领域标志自由使用的系统化制度安排进行探讨分析。与此同时，我国学术界对于商标法下自由使用原则的研究尚处于起步阶段，涉及该原则时仅是在论及显著性制度与侵权抗辩制度中稍加带过，并未对自由使用原则的意涵与功能进行准确的界定，缺乏对将该原则作为一项商标法上的独立原则所应具有的法律地位的思考。关于自由使用原则的理论缺位与商标立法中的边缘地位，冲击着商标法制度的内部平衡，司法实践中公共领域保留与自由竞争维护的思考方式的缺位以及相关规则标准的模糊不清，催生了对商标权利人利益的倾斜并导致我国学术界缺乏对实现自由使用原则制度路径的反思和检讨。面对过度扩张的商标权侵蚀市场公平自由竞争的风险，如何保证自由使用原则的功能实现，更好地对商标法律制度进行纠偏并阻止商标财产权过度垄断的蔓延之势，对于我国商标法未来架构的改革和完善而言，是一项重要的学术命题。
02
相关案件及观点述评 Law
(一)相关案件
“青花椒”案与“金银花”案均是关于市场主体如何对描述性标志进行自由使用的典型案例，两起案件中一审与二审法院的审理冲突与法官所提出的观点，为商标法自由使用原则在司法实践中的具体适用提供了思路与建议。为此，本文将在此分析两起案件的事实并总结现有观点，以期对自由使用原则的意涵和适合我国现状之制度路径的研究提供启发。
1．上海万翠堂餐饮管理有限公司与温江吴阿婆青花椒鱼火锅店商标侵权纠纷案
在“青花椒”案中，自2021年下半年开始，上海万翠堂餐饮管理有限公司(以下简称万翠堂公司)开始在四川省范围内对数十家经营青花椒鱼火锅的四川餐馆提起诉讼。万翠堂公司认为，被告温江吴阿婆青花椒鱼火锅店(以下简称吴阿婆火锅店)未经万翠堂公司许可擅自在店招上使用了“青花椒”字样，误导了相关公众，侵犯了其注册商标专用权。一审法院认为，被诉侵权标识被吴阿婆火锅店用于店招等处，属于突出使用，其使用方式、所使用位置起到了识别商品来源的功能，属于商标性使用，易使相关公众产生混淆、误认。于是判定吴阿婆火锅店侵权并立即停止在店招上使用“青花椒”字样的标识。一审结果引起了广泛的讨论，普遍聚焦于两个问题：一是“青花椒”作为常用调味料，被注册为商标是不是对公共资源的占用？二是如果可以注册，商标权人行使权利的边界在哪里？其他经营者能否以及在何种情况下使用“青花椒”字样？四川省高级人民法院在二审中聚焦的问题包括涉案商标“青花椒”是否受法律保护，以及涉案餐馆使用“青花椒”标志是否属于正当使用范畴？在对于万翠堂公司所注册的“青花椒”商标是否应受到法律保护的根本问题上，二审法院的裁判思路认为，涉案商标“青花椒”符合我国商标法第8条及第9条规定的显著性要求，且不属于具有第11条规定的通用标志和描述性标志情形，并指出涉案商标注册在第43类服务上用于指示饭店及餐馆服务可以认为具有一定的显著性，并非如其注册在第30类调味料商品上一般是商品的通用名称，而是能够起到区分来源的作用，因此应受到法律保护。但是，因涉案商标和含有“青花椒”字样的特色菜品名称在辨识上界限微妙、相互混同，加之其使用方式未能产生真正意义上商标的“第二含义”，因此极大地弱化了涉案商标的显著性，这将直接决定了其不能获得过宽的保护范围。最终，四川省高级人民法院二审判决，吴阿婆火锅店店招上的“青花椒”字样不具有识别服务来源的作用，不会导致相关公众产生混淆或误认，其使用行为不构成商标侵权，不应承担侵权责任。故依法驳回了万翠堂公司的诉讼请求。
2．上海碧丽化妆品有限公司与江西创美实业有限公司、中山市苗龙生物科技有限公司商标侵权纠纷案
在“金银花”案中，上百家花露水企业因生产“金银花”花露水而被诉商标侵权案。在两起相关案件中，广东省中山市中级人民法院二审撤销了原审判决，认定被告的两家江西公司不构成商标侵权，并驳回原告上海碧丽化妆品有限公司的诉讼请求。二审法院认为：“金银花”通常是指植物名称，其具有清热解毒的功效，而被诉侵权花露水的主要成分就是金银花提取物。涉案的第603857号“金银花”商标属于直接表示商品的主要原料等特点，商标权人不能独占商标标识原属于公共领域的那些初始含义。两被诉企业在被诉侵权花露水商品上使用“金银花花露水”字样的同时，也在该文字的上方标示了其自有的注册商标。在此情形下，两公司在被诉侵权产品上标示“金银花花露水”字样并非作为自己商品的商标使用，该使用只是为了说明或描述自己商品的特点，在该说明或描述中，两公司没有直接套用第603857号“金银花”商标，也没有突出使用“金银花”字样，属于正当使用商标标识的行为。故二审撤销原一审判决，并驳回上海碧丽化妆品有限公司的诉讼请求。
(二)观点述评
虽然以上两起案件的是非曲直并不复杂，但仍然成了近期产业界的热点话题案件，同时也引发了一些重大的理论问题令人深思。例如，究竟如何认定某个标志属于通用名称？又如，通用标志、名称和描述性标志等公共资源是否可以注册为商标？如果能，在何种情况下可以？商标权人行使权利的边界在哪？其他经营者又如何明确对商标标志的正当使用范畴？其理论基础为何以及我国商标法是否应将保持商标标志的自由使用作为限制商标权的基础原则？
判断被诉侵权人对已注册商标标志的描述性使用是否具有正当理由或者判断被诉侵权人对已注册商标标志的使用是否构成商标性使用，考虑被诉侵权人对商标标志的使用是否已经使其脱离其初始含义而具有“第二含义”的高度是应有之义。“青花椒”案与“金银花”案均是在一审判决中，在“青花椒”是常用的描述食品香料的词汇以及“金银花”是众所周知的化妆、洗护等化学用品的常用原料的情况下，以被告未能举证描述性标志为某一特定服务类别的通用名称为由，认定被诉侵权人在店招上或相关产品上突出使用该描述性标志是作为商标性使用。缺乏对描述性标志商标性使用的讨论和商标权人对于公共领域描述性标志行使权利边界的界定，是处理这类型“碰瓷式”维权案件的失误之处。基于此，两起案件的二审判决结果均改判认定只要第三方的使用符合“工商业中的诚实做法”，没有“搭便车”、攀附他人品牌的问题，应属于正当使用的范畴。从这个意义上说，两起案件的二审判决均妥善地界定了描述性标志的商标权范围和竞争者正当使用的边界，对于本文研究自由使用原则进而探讨解决商标私权保护与保持商标标志在非商标意义上自由使用之间冲突的制度工具和对策具有一定的价值和意义，以期在我国商标法理论和实践的分析框架下正确保护商标标志的公共性、创造性及其文化意义。
03
自由使用原则的意涵与价值功能 Law
(一)自由使用原则的概念溯源与时空演进
由于市场经济的发展，竞争秩序越来越成为各国商标法调整的重点，为实现商标法维护市场公平竞争的根本目的，自由使用原则的确立不失为一种可行的方式。自由使用原则最先起源于德国司法实践，是指某些标志不得作为商标由任何单一市场主体所垄断，而应保留给所有市场经营者自由使用。该原则背后的基本原理是通过拒绝商标注册的绝对理由禁止某些公共领域标志(如描述性标志)的商标注册以确保其不被私人主体独占。即使有些公共领域标志因取得“第二含义”被注册为商标，其商标权范围也应受到其他经营者“正当使用”的限制。
自由使用原则在商标司法实践和商标立法中得到明确的落实和发展首先体现在欧盟法中。在欧盟法院(Court of Justice of the European Union，ECJ)1999年审理的“风帆冲浪”(Windsurfing Chiemsee)联合案件中，ECJ首次解释了基于自由使用原则而应排除描述性标志获得商标注册的绝对理由：“为了保护公共利益，这些标志必须保持对公众或其他经营主体可用，因此，所有人都可以自由使用与申请注册的商品或服务类别有关的描述性标志或指示，包括作为集体标志、组合或图形标志的一部分。”在欧盟商标立法中，体现自由使用原则的关键条款主要有二：一是《欧盟商标指令》第3条第1款第c项至第d项，其内容是关于拒绝商标注册的绝对理由中，将缺乏显著性的描述性标志、在现行语言中或在既定的贸易惯例中已成为通用的标志，以及功能性标志排除在商标注册之外，以便它们仍然可以被公众和其他市场经营者所使用。这类标志不能受商标保护而属于公共领域，包括：描述性标志、通用标志以及功能性标志。二是《欧盟商标指令》第6条第1款第b项的“正当使用”制度，在该制度中自由使用原则以“商标侵权抗辩事由”的方式呈现。若涉案标志是描述性标志或通用标志时，被诉侵权人可以以“正当使用”提出抗辩。该类侵权抗辩实质上是在抗辩成功情况下的一种有限度的自由使用，是以正当使用为前提的有限使用。正当使用的抗辩通常包含商标叙述性正当使用抗辩、商标戏仿正当使用抗辩、商标指示性正当使用抗辩、非商业性正当使用抗辩以及比较性广告。科洛梅尔(Colomer)法官指出，“保留(公共领域标志)供自由使用的原则应同时适用于《欧盟商标指令》第3条第1款第c项和第6条第1款第b项。这是由于人们普遍接受官方记录的影响而产生的惯性，并且由于界定描述性与非描述性之间存在固有的困难，商标所有人将始终享有优势”。
在普通法系国家，自由使用原则也体现在许多判例和学术论著中。英国从19世纪末开始警惕商标财产权对公众自由表达的威胁，学界普遍认为应该划定哪些符号可以成为私人独占的财产而哪些不能。英国法院在司法实践中选择采用狭义的商标概念，将一些其认为应该保留给公众使用的特定符号排除在商标保护之外以避免产生对“语言”(主要指的是社会公众日常所用的词汇或符号)的垄断。在1883年美国的Avery & Sons v．Meikle & Co.案中，肯塔基上诉法院在判决中指出：“描述性术语是所有人都可以使用的共同财产，但没有人可以独占。”在1899年的Dennison Mfg.Co.v.Thomas Mfg.Co.案中，法官指出，任何人都不能获得对通用名称或词汇用作商标进行使用的专有权。
在大陆法系国家，自由使用原则也以不同的方式存在于商标法之中。瑞士是在商标法中明确规定公共领域保留和自由使用原则的典型国家。1992年瑞士商标法(Federal Act on the Protection of Trade Marks and Indications of Source)第2条第a项规定了公共领域符号构成绝对禁止注册的理由，除非经过使用已获得了商标的功能。另据《瑞士商标事务指南》(Swiss Federal Institute of Intellectual Property)第4.1条的规定，瑞士商标法第2条所规定的“公共领域的标志”包括：没有任何显著特征，或仅由可在贸易中用于描述产品类型、质量、数量、规定、价值、原产地或生产时间的标志或信息组成，或在被要求保护的国家的诚实和通常的交易习惯中是常见的标志。该指南第4.2条进一步指出，“公地”的概念是为了防止将公共性标志作为商标进行不正当的垄断从而保护公共利益。保护公共领域标志有双重功能：一是防止将缺乏显著性的标志注册为商标；二是确保在商业交易中主要的甚至不可缺少的标志得以自由使用。其实，在瑞士商标法中“公地”构成要件的两个方面，即缺乏具体的显著性和保留自由使用需要，既可以作为原则上各自独立的排除保护的理由加以运用，同时它们在实践中经常是重叠的，没有显著性的标志通常是有保留自由使用需要的标志，反之亦然。可见，自由使用原则在瑞士可以作为一个独立的排除商标注册的理由。
(二)自由使用与正当使用辨析
或许有人会将自由使用与正当使用相混淆，并可能提出，我国商标法上已有正当使用制度，无须再引入自由使用原则。其实不然。本文中的“自由使用”概念与商标的“正当使用”密切关联，但存在显著的差异。商标法上的正当使用意指未经商标权人许可，善意使用注册的商标标志而不构成侵权，是对商标侵权指控的一种抗辩。这在英美法系和大陆法系国家的商标法中均有规定，但范围宽狭不一。
然而，自由使用与正当使用差异显著。首先，本文所主张的自由使用是一个高度抽象后的法律原则，需要通过“绝对排除注册”和“正当使用”抗辩两个具体的制度加以实现；而正当使用是商标法直接规定的具体制度。因此，自由使用的内涵和外延比正当使用更宽。其次，自由使用原则是商标法上为了保护公共利益、将公共资源标志保留在公共领域的一项基本原则，其正当性和重要性均优先于私主体对这些标志的主张。公众包括所有市场竞争者对这些标志的自由使用原则上是固有且理所当然的。即使私主体因使用已经取得“第二含义”获得对这类标志的商标注册，其权利范围也受到其他经营者“正当使用”的限制。就同前述案中的“青花椒”“金银花”一样，即使有人获得了商标注册，其所受的保护范围也有限，不得排除其他经营者对其“第一含义”的描述性使用。质言之，对公共领域标志，自由使用是原则，商标性使用只能是例外。最后，自由使用原则赋予公众对某些标志的主动性、积极性的主张，而正当使用是一种被动性的抗辩。从康德主义“意志论”角度看，自由使用赋予行为主体面对可自主控制空间表达自主意志、采取行动的广泛自由，而正当使用至多是在他人占有的领地上一种权宜的边缘性使用，犹如在他人的屋檐下避雨。因此，就公众对于公共资源标志的主张而言，无论是在行动的时间还是空间维度来看，公众在自由使用原则下和正当使用制度下的处境迥异。从时间维度看，自由使用原则对公众提供的保护，或者说对私人主体施加限制自商标注册阶段就开始介入干预，以绝对排除理论禁止任何人将通用性标志、描述性标志和功能性标志注册为商标，保留“公地”，使公众可以自由行动；而正当使用则通常是在商标注册后，他人在相同、类似商标或服务上使用相关标志的才介入干预。从空间维度看，自由使用原则所涵盖的标志及于所有公共资源性标志，而正当使用只能及于已被圈入私权领域的商标，在具体的个案中作为被诉侵权人的一种抗辩手段，范围狭窄得多。
(三)自由使用原则的价值功能
自由使用原则是保护公共领域和公共利益的重要理论基础，是连接公共领域保留原则与显著性要求、禁止注册绝对理由、正当使用等具体制度工具之间的桥梁，是维护市场公平竞争、防止和对抗不当抢注公共领域标志、“符号圈地”的重要理论*器武**。此外，商标权保护逻辑不同于著作权与专利权，对作为“保护与公共利益平衡”的天平另一端的公共领域的价值追求也存在区别，自由使用原则同样为公共领域保留原则提供了有力的理论支持。通用标志、描述性标志、功能标志的自然状态是处于公共领域，是公众对“能指”与“所指”[ “能指”与“所指”是源于索绪尔结构语言学的一对范畴。“能指”是用以表示具体事物或抽象概念的语言符号，如语词；“所指”是语词所表示的对象或意义。]之间的对应关系(第一含义)达成的共识，因此，这些标志是同一领域的经营者向公众表达其商标或服务的特性、品质等所必需，因此，需要保留在公共领域，不宜为人所独占。这是市场公平竞争、自由竞争的前提和基础。如“金银花”作为一种常用的草药名称，是花露水生产厂商用以表述花露水原材料所必不可少的标志，应当保留在公共领域。即便有厂商因取得“第二含义”而获商标保护时，亦不得排除他人在“第一含义”上正当使用“金银花”。
显著性是判断某一标志可否注册为商标的基本要件，是指具有能够使消费者区别商品或服务的能力。商标可以分为固有显著性和获得显著性。获得显著性也称为第二含义上的显著性，是指某些标志(如地名)本身在第一含义上并不具有显著性，而是通过后续使用建立了与商品或者服务之间的联系。显著性隐含了自由使用原则的理性价值。从积极的方面看，显著性要求商标标志必须有“区别”能力；从消极的方面看，“无显著性”也意味着标志不具备“区别”功能，应当保留在公共领域，由所有经营者自由使用。自由使用原则可以为商标审查机关和司法机关在判断标志是否具有显著性以及被诉方是否“正当使用”时提供一种理论支撑。例如，前述瑞士商标法的“公地”条款表明，“公地”保留的基础包括两个方面，即缺乏具体的显著性和保留自由使用需要。这两个原则既可以独立地作为排除保护的理由加以运用，也可以同时运用。它们在实践中经常是重叠的，没有显著性的标志通常是有保留自由使用需要的标志。
结合以上对自由使用原则实现路径的分析，笔者认为，自由使用原则的意涵可以界定为当市场经营主体必须使用特定标志描述其商品或服务，否则便无法向消费者说明、介绍其商品或服务时，为了确保公平、有效的市场竞争利益，从而保证经营主体可以在必须使用的范围内自由使用某些在交易过程中必须使用到的标志。
04
自由使用原则的理论证成 Law
自由使用原则的实质意涵在我国商标法立法和实践中有所体现，但是，并没有上升为我国商标法的一项重要原则或核心价值，关于自由使用原则的理论研究尚处稀缺。为此，在探讨该原则的实现机制和应然的制度设计之前，从以下三个维度阐释自由使用原则的理论基础和正当性依据。
(一)公平竞争理论：竞争者维度
从商标法演进的历史来看，公平竞争是其重要的价值之维，允许经营者私人对通用标志、描述性标志等公共资源的独占会造成不公平竞争。商标成为个人之间文化交流的一种手段，也是商业社会中重要的语言表达方式，它使市场参与者能够自由地表达自己，并通过周围的世界传递信息。自由使用原则的一个主要价值目标是维护公平竞争的市场机制。虽然我国商标法并未将维护市场公平竞争明确为立法宗旨，但是，因知识产权法与反不正当竞争法的密切联系、商标法脱胎于反不正当竞争法的历史渊源等因素，商标法应秉承维护市场经济公平竞争的精神和价值追求是不言而喻的。依竞争法原理，为了实现公平竞争，需要保证市场上的每一个竞争者与他人享有相同经营环境的机会都是平等的，而商标标志是为了实现基本的识别来源功能、使消费者可以借助商标去了解和区别不同的产品质量和特征从而消灭消费者与市场经营者之间的信息不对称，其本身就带有实现市场公平竞争的政策属性。“一个自由使用的公共标志库为市场经营者提供了平等的机会：将这些标志作为告知消费者其产品特性并争夺市场份额的沟通工具。”为此，商标法在考虑哪些标志可以为私人独占、何种程度的独占、哪些标志应当保留在公共领域时，需要考虑到维护市场参与各方的公平竞争的需要。
基于公平竞争的需要和商标本身所具有信息传递的功能，市场上的经营者应当有利用通用标志、描述性标志、功能性标志等公共资源标志定义或传达其商品或服务信息的平等机会。为此，应当将通用标志、描述性标志等基础符号信息资源保留在公共领域。这些标志作为商业活动中不可或缺的基础性信息，市场经营者将会不可避免地在市场竞争中使用到它们，如果允许其被私人独占或带有瑕疵，会使得某一竞争者享有不正当的竞争利益，从而损害其他竞争者参与博弈的机会和整体市场运转的秩序，使得其他竞争者无法使用商标传递必要的商品或服务信息，投资及交易行为因此失败而损失信赖利益。自由使用原则使后续竞争者能够复制基础符号信息资源中所必需的部分而避免被指控侵权从而维持市场整体的自由和有效竞争，同业经营者定义其产品所必不可少的通用标志和描述性标志应当保留在公共领域，供竞争者和消费者自由使用。
(二)搜索成本理论：消费者维度
经济学家兰德斯(Landers)和波斯纳(Posner)等人提出的搜索成本理论从消费者维度探讨了商标制度功利主义的核心价值及商标在经济学方面对于消费者的有益功能。他们提出商标法的主要正当性是“促进和加强消费者的决定”及“创造激励公司生产理想质量的产品”，消费者通过品牌名称来确认对应商品，在商标所指称的商品保持持续不变的品质的前提条件下，消费者通过过去的经验能够以一个简明扼要的方式来识别和区分其所搜寻的产品与同类产品。如此一来，一个商标就完成了它的经济价值，即通过其所传达出来的有关该品牌的企业和品质信息来降低消费者的搜索成本以提高对社会整体福利的贡献。这是因为，一旦消费者愿意为了搜寻成本的节约和享受持续不变的品质而承受一个较高的商品价格时，企业也会随之加大对维护商品品质和商标价值的商业投入，这将激励企业提高产品质量和服务，最终使全体社会公众受益。根据搜索成本理论，商标方便消费者确定不同产品的来源，从而降低消费者搜索成本。简言之，商标创造了一种激励机制，即标记质量一致的产品以降低消费者的搜索成本，从而提高市场效率。但是，商标在降低搜索成本之上是以法律保障为前提的，如果没有法律保障，越是具有强势显著性的标志被仿制的概率就越大，如果缺乏商标法的禁止和维护，就会最终使“搭便车”行为彻底损害一个企业开发高价值商标的积极性。从这个角度来看，搜索成本理论与自由使用原则相契合，自由使用原则从根本上排除通用性标志的注册或者限制某些注册商标的排他性，因为只有具备显著性的标志才能够降低消费者的搜索成本，不具有识别力的通用标志和描述性标志无法帮助消费者快速搜索到期待品质的商品或服务。如果允许将缺乏显著性的标志或符号注册为商标，而这些符号可能被众多的市场主体广泛运用在各类商品包装和产品广告之中，可能导致消费者混淆了特定商品和通用表达而在无形中增加了搜索成本。因此，只有将这些识别力较弱的公共资源符号保留在公共领域之中，才能使商标减少消费者搜索成本的功能得以发挥，使消费者不会因无法通过商标识别商品来源的利益得到保障。
(三)公共利益理论：社会公众维度
追求公共利益的实现是知识产权制度作为一项公共政策机制的价值所在。在商标法中保留公共领域、确保通用标志和描述性标志等公共资源标志供经营者自由使用，不仅是维护公平竞争的市场秩序之所需，也是保护公共利益之所需。例如，瑞士商标法第2条中的“公共领域”概念即蕴含自由使用原则，旨在确保商业交易中主要的甚至不可缺少的标志保留归公众自由使用。此外，欧盟法院在Chiemsee案中指出，“《欧盟商标指令》第3条第1款第c项追求符合公共利益的目标，即申请注册的与商品或服务类别有关的描述性标志或指示应当可以为所有人自由使用，包括作为集体商标或作为复杂或图形标记的一部分。因此，禁止此类标志和指示仅保留给一个企业”。此语境下的公共利益可以从两个角度呈现与证成。
首先，在本体论意义上，商标作为一种公共信息，具有公共产品的属性，公共资源性标志的商标更是如此。在现代商标法理念中，商标除了具有识别商品来源这个传统功能之外，还有身份彰显、文化交流等新的意义和价值。商标已经成为一种公共话语体系，公众利用商标自由地进行社会性的表达并将其作为一种信息工具来向周围传达自己的身份，甚至是价值观和消费观。今天，在生产者通过广告等媒体渠道进行强烈轰炸的数字环境下，商标已经被强制赋予公共所有或集体所有的公共文化符号属性，人们在日常生活中需要使用它们来进行指示和说明，以致无法再被生产者专有专用。当公共领域标志因使用取得“第二含义”而成为商标时，公共利益保护的主张更具现实性，因为对公共领域标志的独占无疑挤占了原先属于公众自由表达的空间，使得保留公共领域供公众自由使用变成现实的需要。因此，如果过分保护商标权人的私权，会对公众的文化表达和其他经营者的正当使用制造障碍，法律需要保护公众注册商标标识在公共交流意义上使用的自由，这也使得虽然范围广狭不一，但自由使用原则以不同形式、在不同程度上得到了各国商标法的认可。
其次，从洛克的劳动理论来看，商标含义的创造和选择并非完全来自其生产者和拥有者，而是社会公众，因此，在公共领域中保护商标标志亦意味着认可公众对于商标创造的价值。这一论断对应于公共领域标志更加真切。20世纪下半叶开始，随着信息科学研究的进步，人们开始逐渐认识到社会公众与商标塑造之间的密切联系，例如，著名学者史蒂文·威尔夫(Steven Wilf)提出“公共作者模式”(Public Authorship Model)来证成消费者在商标创造过程中的作用并认为消费公众同商标所有人一起对商标共同共有。这也是通用标志等形成的原因，由于消费公众在心理认知中将该类标志与某一类别的产品或服务进行对应，这种认知所反馈出来的就是对该标志具有通用性质的认可。认可公众在商标创造中的价值从另一个角度证成自由使用原则，既然公众参与了商标的创造，那么，公众自然有权在某种程度上与商标权人共享对商标标志的使用权，甚至使排除通用标志的商标化具有正当性基础和正义价值。
05
我国商标法上自由使用原则的
功能实现：制度工具困境及
路径优化 Law
由上文可知，无论商标立法是否明确规定自由使用原则，各国均通过类似的制度安排体现了该原则的理念和精神，我国现行商标法已经形成了一系列关于自由使用原则的法律体系，对于自由使用原则的贯彻主要通过对商标拒绝注册以及侵权抗辩方式进行实现。这两条制度路径在一定程度上发挥着维护公平自由竞争的核心作用以捍卫商标法公共领域，但是，在坚持自由使用原则的过程中，这些制度工具还有进一步完善的空间。下文将对我国商标法中自由使用原则制度工具的改进提出相应的建议。笔者将根据不同实现自由使用原则制度工具的内在逻辑，并结合我国商标制度发展实践指明其下一步重构的具体方向。
(一)实现自由使用原则的路径及制度设计
如前所述，自由使用原则源于德国司法实践，但在许多国家商标法中均有所体现。自由使用原则在各国商标法中通常以两种相辅相成的制度路径设计得以实现：一是“排除保护”(排除商标保护机制)；二是“限制保护”(侵权抗辩机制)。前者是完全禁止任何人就公共领域标志(包括通用标志、描述性标志、功能性标志)注册商标，即法律不得将此类标志置于保护之下，应排除任何人就此类标志获取私权并加以控制，从而为公众保留自由使用的公共空间，这条路径能够在根本上也是最直接地保障某个标志可以被保留在公共领域之中为市场主体自由使用；后者是在私人主体通过使用公共领域标志获得“第二含义”的情况下允许获得商标权，但是限制其保护范围，商标权人不得排除他人对这些标志的合理使用，这条路径通过适用现有的法定辩护允许市场经营主体在非商标意义上自由使用已注册商标。欧盟商标法兼采这两种路径：一是规定拒绝获得商标注册的理由以排除对某些标志的保护；二是通过限定商标“在贸易中使用”的定义、“作为商标使用”的定义、正当使用等方式限制对已注册商标的保护。根据欧盟商标法，只要第三方的使用符合“工商业的诚实做法”，商标所有人就无权禁止第三方在贸易过程中使用描述性标志。据此，即使有人就描述性标志获得了商标权，也不能排除竞争者或公众利用该标志表述商品或服务的特性，从而维护商业表达的自由空间。从欧盟商标法的条文来看，第三方(立法中使用了主语“he”)对公共资源标志的使用应是一种“正当使用权”，将其视为一种权利，而不只是一种商标侵权的抗辩。在我国，商标立法没有明确使用“绝对拒绝理由”和“相对拒绝理由”的界分框架，也没有关于商标权保护限制和例外的明确规定。理论界对于通用标志和描述性标志属于绝对禁止注册的范畴还是属于相对禁止的范畴，也存在不同观点。这种分歧不利于对公共标志资源和自由使用空间的保护，易造成对公共资源库的侵蚀，不利于构建公平竞争的市场秩序，因此，欧盟的做法值得我国借鉴。
需要注意的是，以上两种路径是各有利弊的。因此，笔者认为，实现自由使用原则功能和目的的最佳做法是两条路径相结合，才能优势互补，促进社会公共资源的有效整合和循环代谢。
(二)排除商标保护机制的运行困境及其制度改造
为了实现对商标权的限制，商标法除了承认商标权为一种排除权之外，还从各个方面对商标权人取得商标的条件加以规制，这些条件共同构成了对商标权取得的限制从而产生了排除商标保护机制这一制度工具。从排除保护的事由角度来看，除立法明确规定禁止注册的标志外，主要是围绕显著性的强弱、有无等展开，分为绝对拒绝商标保护和相对拒绝商标保护两种。从目前各国的商标立法规定来看，大部分国家的商标法都从不同角度和在不同意义上明确规定了缺乏显著性的标志需要被排除在商标注册之外，因此，具有显著特征的基本要求可以有效防止某些公共领域中的标志被注册为商标进行使用和保护，从而保留为市场主体可以完全地自由使用。这样一来，排除商标保护机制的存在成为保证自由使用原则功能实现的关键之一，该路径主要的实现方式就是拒绝具有描述性特征的标志、通用名称以及功能性标志注册为商标。因此，即使这些标志通过使用获得显著性，市场上的其他竞争者也可以在标志的初始含义上进行自由使用。
我国商标法中的排除商标保护机制与应然的制度体系相较存在一定的完善空间。首先是通用名称可注册性以及其与描述性标志的区分问题。长期以来，理论界和实务界对描述性标志与通用标志均按描述性标志一同处理。我国商标法第11条将通用标志和描述性标志均列为缺乏显著性的标志。笔者认为，对于通用标志，应当采取绝对排除原则，不允许任何人将通用标志加以垄断和独占；而对于描述性标志，应采有限排除原则。其理由在于：从逻辑上说，通用标志和描述性标志具有不同的属性。通用标志是定义某一类商品属性的基本概念，是对外表示其商品或服务所必不可少的工具和媒介。所谓“通用”，是指(在一定范围内)普遍使用。顾名思义，通用标志天然缺乏显著性和识别力，无法实现商标的识别功能，天然地不能被作为商标注册或使用。因为根据定义，商标是附加在商品或服务上的来源标识，它不能是产品或服务本身。从功用的角度看，将通用标志保留在公共领域的必要性更强，因为竞争者在商业活动中使用通用标志具有不可避免性，且其要绕过通用标志标示其商品或服务的困难更大、成本更高。国际上许多国家对通用标志的商标注册采用绝对排除原则，即使有商家广泛使用通用标志并已经获得“第二含义”，也不得将此标志注册为商标。如《兰哈姆法》第14条第3款规定，某一注册商标一旦变成通用名称，应当立即撤销注册。《欧盟商标指令》虽未区别对待通用标志和描述性标志，但是，欧盟执法机构通过“显著性”要求、“工商业中的使用”等要求限制了通用标志的商标化。而“描述性标志是那些在贸易中用于指明拟使用或正在使用该标志的商品的种类、质量、预期用途、价值、原产地、生产时间或任何其他特征的标志”。二者存在不可忽略的区别，且这种差异在法律上具有意义。
其次是对我国商标法体系中关于显著性判定标准的思考问题。具言之：第一，显著性判定标准因商标申请人可以通过在贸易中的持续使用来克服而具有天然的制度缺陷，面对非传统商标的适格性判断问题，显著性判定测试也变得前所未有的复杂，判定测试在个案中的模糊应用使法院缺乏对非传统商标显著性标准的共识；第二，我国商标法对于“第二含义”审查制度的要求描述较为简单；第三，功能性原则是控制功能性标志获得商标注册的阀门，具有功能性特征的标志理应被保留在公共领域之中以便市场主体自由使用，我国商标法中有关功能性标志的制度设计还不够细化，在司法实践中其适用可能存在诸多困境。
笔者认为，为了保护公共资源不受私人不当“圈占”、维持自由使用的公共空间，建议我国商标法在下一次修改中采取下列措施：
第一，对描述性标志的注册进行限制并明确公共领域保留属于绝对拒绝注册的理由。我国应该确立自由使用原则为商标法的一项基本原则。具体而言，商标注册主管机关应在商标注册审查程序中以自由使用原则为指导原则，建议商标注册主管机关应该要求申请人在向商标局提交的商标注册申请书(以及向法院提交的未注册商标侵权投诉)中以清晰、准确的方式描述、展示或以其他方式传达申请注册的商标的内容以确定哪些具体类型的描述性标志不应受到商标法的保护。同时，可适当参照瑞士商标法第2条的规定，在我国商标法第10条中增加“侵占必须保留在公共领域中供市场主体描述其商品或服务的标志”作为禁止注册的绝对事由之一，如此一来，根据我国商标法第33条的规定，社会公众可以在商标的初步审定公告期间，以申请注册的标志属于需要保留在公共领域中以供市场主体自由使用为由提出异议申请。
第二，明确对“第二含义”的判断细则，要求商标权人承担证明责任。为了避免法官受市场营销的蒙蔽而误将“第二含义”规则用于侵占公共领域资源，使用法律体系化的解释方法在此时就显得很有必要，即明确“第二含义”规则的适用必须受到自由使用原则的规制，否则将因违背基本原则而被否定。可借鉴美国的规则经验完善我国“第二含义”规则的具体适用标准：一是借鉴美国法院确定商标“第二含义”间接证据的综合判断因素标准，以市场参与者(如经营者及消费者)作为判断的相关公众，综合考虑商标使用的时间跨度和独占方式、经营者对商标所投入的广告和宣传的方式及数量是否加深或转变了商标在消费者中的认知程度、商标所代表的商品或服务在市场中所占有的地位及影响力，以及有意抄袭的证据。二是科学制定消费者调查报告的直接证据。若我国未来要引入消费者调查报告作为判定商标“第二含义”的直接证据，需要更多地关注如何科学地确定调查对象范围、选择调查人员、确定调查方式和程序以及分析调查结果等问题。
第三，对于功能性标志，我国商标法应明确区分显著性与非功能性并扩张其范围至所有类型的标志。我国商标法第12条采用的立法技术是对功能性的判断以列举的方式进行封闭式界定，而这显然不能涵盖所有涉及功能性特征的情形。涉及功能性的情形通常是变化多端的，而对功能性的判断通常是没有统一的范式可循的。尤其是当我国《商标审理标准》目前对符合功能性特征形状的情形的描述还存在不周延之处时，例如，根据《商标审理标准》的规定，“仅由商品自身性质产生的立体形状”包含了为实现商品的固有使用或目的所“必需的”和“通常的”两种类型的形状，但“通常的”未必就是“必需的”，“必需的”就足以说明这里指的是有绝对必要性的且无其他可替代的特征。且商标法本身关于“自身性质”的描述还将很多难以明确自身性质的非固体形态的特征排除在外。同时，第二种情形所指的“为获得技术效果所必需的形状”没有足够明确是否将具有同样可达到相同功能的可替代性设计作为判断标准。因此，笔者建议，在未来的商标法修改中，对于功能性原则，一方面，明确存在功能性特征的标志不能通过获得显著性而使其被商标权人独占；另一方面，将美学功能性也包含在功能性原则之内从而将功能性标志扩展至所有类型的标志而非仅限于三维立体标志，即将我国商标法第12条中“以三维标志申请注册商标的”删除。
(三)侵权抗辩机制的运行困境及其制度改造
侵权抗辩机制是实现自由使用原则的另一条重要路径，虽然该路径相较于排除商标保护机制而言无法彻底确定自由使用标准的建立，但是，该路径也具有一定的优势。在该路径下，既可以通过立法和司法解释确立可行的侵权例外条款，还可以将“商标使用”作为侵权的前提，并且对这一使用要求进行严格的限缩。在满足商标使用这一前提后，再考虑是否存在可抗辩的正当使用情形。侵权抗辩机制中的固有限制制度和有限例外制度所开辟的市场主体自由使用领域有利于更灵活地实现商标法下自由使用原则的功能及目的。
首先是商标侵权抗辩制度构造问题。以商标的正当使用制度为例。传统上，在商标法内主要以商标侵权构成要件来确定行使限制的边界，之后，由于商品市场分工的细化和商业交易模式的更新换代，又发展出了正当使用的商标权限制。北京市高级人民法院在《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中指出，构成商标正当使用的行为应当具备三要件：(1)使用出于善意；(2)不是作为自己商品的商标使用；(3)使用只是为了说明或者描述自己的商品。商标正当使用允许对已注册商标在符合以上三种条件的情况下进行自由使用，是商标法制度在授权私人圈占社会公众所共有的商标符号资源以合法性回馈公共领域后促进市场主体公平竞争的一个理想方式。笔者认为，根据自由使用原则的理论依据，描述性标志通过使用获得显著性作为商标受到保护，其保护范围应受到正当使用的限制。例如，在前文所述“青花椒”案中，当“青花椒”一词注册在第43类服务上用于指示饭店及餐馆服务的商标时，通过使用获得一定的显著性后可受到法律的保护。但是，商标注册人不能排除他人的正当使用，当吴阿婆火锅店将“青花椒”用于店招或广告宣传，并没有攀附他人品牌时，应当不构成侵权。
关于商标正当使用等商标限制制度在我国商标法中尚未有完整的、成体系化的关于商标权利限制的规定导致了实践中对于侵犯商标权抗辩事由的使用存在部分侵权抗辩制度立法缺失问题。在此背景下，我国商标法显然需要明确新的例外限制来制衡商标权扩张问题，以便在私*权人**利和公众自由之间建立适当的平衡。因此，笔者建议，应完善我国商标法中的权利限制制度，一方面，在商标法中增加“对商标权的限制”章，将所有商标权受到限制的情形囊括在内并概念化为对侵权行为的抗辩，采用转引条文的方式来避免规定内容上的重复，构建一个完整且体系化的商标侵权抗辩机制；另一方面，扩充具体例外限制制度的内容，增加关于商标指示性使用、叙述性使用以及商标戏仿的相关细节性规定，对于属于非商标使用行为但又不属于以上情形的，可以直接以列举的方式将其纳入兜底性的“其他具体例外限制”条款中作为商标侵权新的抗辩事由。这种平衡式立法可以使商标法律制度体系下使用者的自由使用权能和商标权人的私权保护并驾齐驱。
其次是商标正当使用性质的分歧问题。目前，无论是理论界还是实务界，对商标正当使用的性质均持有不同的理解。有观点认为，正当使用是一种诉讼中的侵权抗辩权，是对注册商标权利人专有权范围的一种限制，而不是与商标专有权并驾齐驱的“正当使用权”。然而，从逻辑上说，正当使用在商标法语境下实际上就是一种非商标性使用，天然上就不是商标意义上的使用，而是对与商标重叠的符号上“能指”部分的使用，而非著作权合理使用一般属于侵权的例外。基于我国目前尚未在立法中明确商标性使用这一侵权前提，从而导致商标正当使用重新套上了“混淆”(“解释诉因”)的话语外衣。例如，有人会提出这不属于一种“天然”的权利，而属于被赋予豁免的特殊自由，从而使其重新回归本已脱离的体系中去，这样就意味着商标正当使用制度可能因为商标权人设定的限制或不符合混淆可能性判定因素的要求而被排除。笔者认为，这种对正当使用性质的解读不利于对公共标识资源和自由使用空间的保护，易造成对公共资源库的侵蚀，不利于构建公平竞争的市场秩序。如有学者指出，合理使用是一种法定的民事权利，可以被看作一种使用者依法使用他人已注册商标的当然权利，使用者权具备利益、自由和意志三种民事权利的基本元素。将商标正当使用解释为一种法定的权利，可以向社会公众释放这样一种信号，即对已注册商标标志的正当使用是市场主体的一种自由权利，商标权人被赋予不得阻止市场主体在合法情况下自由使用受保护的标志。笔者赞同这种观点，即应纠正在商标财产权体系中把“正当使用”称为“侵权的例外”的滥用语言的行为，从而将商标法下的正当使用行为置于“权利”语言的分析框架之下，此处可参照欧盟商标法，赋予使用者以权利，在商标法第59条的立法语言中将“使用者”作为“正当使用权”的权利主体，即“符合条件的正当使用者可以在未经注册商标专用权人许可的情况下执行下列行为”。
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自由使用原则的理论证成 Law
具言之，随着商品市场交易方式的转变和商标派生功能的变迁，商标权逐渐被视为一种绝对的财产权，商标保护的基本原则从非财产模式进入到一种完全由不动产修辞和经济功利主义主导的财产模式。在这种背景下，我国商标法中自由使用原则的功能实现对于诚实信用、公平竞争的市场秩序和良好的营商环境的建构具有不可或缺的价值。自由使用原则在理论上有充分的正当性基础和历史积淀支撑；在实践上，自由使用原则有利于厘清商标专有权与自由使用的边界，防止私权对公共领域的过度侵蚀，防止不正当竞争。“青花椒”案、“金银花”案等及时地提醒了描述性标志商标化进而扩大保护的危害和危险。对实现自由使用原则优化制度路径的研究，有利于将“公共领域保留—自由使用原则—排除注册与正当使用”有机地联系和融贯，为执法机关保护公共利益和自由竞争提供有张力的理论框架。推动自由使用原则理念的落实，有助于更加系统地完善商标理论，划分商标显著性和不侵权使用的边界，以期在理论、实务以及立法三个层面能得到较好的协调与融洽，发挥商标法维护商标权人、消费者利益和市场自由竞争的目的，防止商标垄断，最大限度地促进市场经济的繁荣和发展，为最终实现多方利益的平衡提供理论基础和正当性依据。
来源： 判解研究编辑部