未知
第一章 股份有限公司的概念和设立
第九节 股份有限公司的概念
参考文献：Baum, Die Wissenszurechnung，1999；Buck, Wissen und juris-tische Person，2001；Grünwald, Die deliktische Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers für Organisationsdefizite，1999；Kirch-Heim, Sanktionen gegen Unternehmen.Rechtsinstrumente zur Bekämpfung unternehmensbezogener Straftat-en，2007；Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person，1997；Malcher, Die Rechtsform（en）der Aktiengesellschaften，2014；Raiser, Der Begriff der juristisch-en Person.Eine Neubesinnung, AcP 199（1999），104；ders.，Die Haftungsbeschränkung ist kein Wesensmerkmal der juristischen Person, FS Lutter，2000，637；Schilken, Wissenszurechnung im Zivilrecht，1983；Taupitz, Wissens-zurechnung nach englischem und deutschem Recht, Karlsruher Forum 1994，16.
《股份法》第1条对股份有限公司进行了定义。据此，股份有限公司有以下五个方面的法律特征：它是一个社团，该社团具有独立的法律人格，它仅仅以其资产为限对公司债务承担责任，它拥有独立的注册资本，其资本被分成等额的股份。
一、社团
首先，《股份法》把股份有限公司称为社团，但是这仅仅是沿用了历史上人们对这一组织的习惯性称谓；所以，不能将它理解成《民法典》第705条意义上的民法合伙。从法律上分析，股份有限公司是一个具有浓厚机构特征的社团法人。即使为一人股份有限公司，也是法律上独立的组织（第三节边码2）。在法律分类方面，今天德国法学界普遍认为，股份有限公司是民法协会的一种特殊形式。然而，由于法律结构不同，也由于《股份法》本身已经作了详尽的规定，所以只有在少数例外的情况下，《民法典》第21条等条款才适用于股份有限公司。最常适用的法律条款是《民法典》第30条、第31条和第35条的规定。
调整股份有限公司的还有许多其他特别法，例如《有关股份上市交易的德国房地产股份有限公司的法律及其实施条例》（REITG）和《资本投资法》（KAGB）。[230]这些特别法也部分涉及了原公司法调整的对象，例如资本的构成、公司治理机构以及合规性审计管理的问题。然而，所有这些规定都是当作监管法来设计的，因此必须有一个机构负责这些法规的实施，负责《有关股份上市交易的德国房地产股份有限公司的法律及其实施条例》和《资本投资法》实施的机构是德国联邦金融监督局。从规范技术角度分析，这些法规与《股份法》的最大区别是：这些规则采用了“企业”这一概念，而不仅仅涉及“股份有限公司”（例如《信贷法》第25a条中提及的“机构”）。这些监督法的规则可以与《股份法》一起实施，它们还会影响到公司法规定的义务，例如《股份法》第93条规定的董事会义务。[231]
二、独立的法律人格
股份有限公司是法人，它具有独立的法律人格（第三节边码8）。它既是公司权利的拥有者，又是公司资产的所有者。股份有限公司可以以自己的名义获得权利和财产，并承担相应的义务，它还可以独立地起诉或者应诉。当然，公司权利的享有者和义务的承担者是公司本身，而不能自己成为自己的股东或者董事。股份有限公司资产用于实行独立的破产程序（《破产条例》第11条）。股份有限公司也独立于其股东。股东购得的股份是在他和公司之间建立法律关系的基础。然而，这并不排除在股东相互之间也存在着法律关系（第十一节边码3）。
1.权利能力和行为能力
（1）权利能力。原则上，法人具有无限的法律权利能力。法人和自然人具有同样的法律地位，充分说明了这一点[232]。德国法没有像英美法那样规定，法人的权利能力受其经营目标和经营范围的限制（越权原则），德国法也没有规定，公司的经营目标和经营范围会进一步限制董事会的代表权（越权原则）。[233]当然，就像瑞士《民法典》第53条规定的那样，法人享有上述权利和义务还离不开下列前提条件：“它们不得享有或者承担自然人所特有的权利和义务，例如性别、年龄或者亲属权。”因此，股份有限公司不能成为遗产赠与人。但是它可以成为遗产继承人、遗产管理人和遗嘱执行人（比较《民法典》第2163条第2款、第2210条）。法人也不能成为发明权和著作权的原始权利人，但是却能够获得著作权的使用权；在遗产继承中，法人也能够获得派生著作权（《著作权法》第28条、第31条等）。根据新的《破产条例》，法人也不能成为破产管理人，只有自然人才有资格成为破产管理人（《破产条例》第56条第1款）。
（2）名誉权。如果法人的名誉受到损害，而且“损害触及了其经营范围内的社会权利主张”，它便享有诉请法律保护的权利。[234]在这种情况下，它可以根据一般法律条款尤其是《民法典》第823条第1款和第2款结合《刑法典》第185条等和《民法典》第1004条提起停止侵权行为之诉。法人是否拥有一般人格权？这是一个学术界长期以来争议不休的问题。其间联邦最高法院已有保留地承认了这一点。[235]尽管如此，法人依然不得提出得到痛苦补偿费的主张。因为只有自然人才会受到疼痛的折磨，也才会因此而失去生活的乐趣。疼痛费是支付给受到痛苦折磨病人个人的一种补偿。[236]
典型案例：H—有限责任公司进行恶作剧，经营销售一种黏贴标签，标签上画了个与宝马股份有限公司德文缩写“BMW”标记完全一样的标记，并在边上加了一句解释“再*交性**一次”（,,Bums Mal Wieder“）。为此，宝马股份有限公司提起停止侵害之诉，并要求损害赔偿。联邦最高法院在该案中判定，宝马股份有限公司不得根据《民法典》第12条和《反不正当竞争法》第1条的规定提出上述要求，然而联邦最高法院也强调：尽管具有法人资格的企业也享有一般人格权，但与自然人的人格权相比，其享有的人格权的适用范围比较窄；只有公司“作为雇主或者经济企业的基本权利受到伤害时”，它才可以主张上述权利。在本案中，公司的上述权利并未受到伤害（BGHZ 98，94）。对于这一结论，人们还可以作进一步的讨论，但是其立论的出发点是正确的。
某经济学教授在一个公开性的培训研讨会上引用了某中小型建筑公司的年终报表，引用时没有隐去该公司的名称，并且对该公司的报表进行了批评。该公司就此提起司法诉讼，要求该教授赔礼道歉，并禁止该教授继续损害公司的声誉。被告则引用学术自由来主张其权利正当性。联邦最高法院最终支持公司的主张（BGH NJW 1994，1281）。该判决在德国法学界引起了异常激烈的争论[237]。被告对该判决提起了宪法诉讼。但是联邦宪法法院没有受理该案。[238]
（3）行为能力、责任能力和诉讼能力。作为法人，股份有限公司还具有行为能力、责任能力和诉讼能力。它有权以自己的名义签订合同并提起诉讼。[239]在这方面，公司是通过其机构作出行为的，但在法律上公司机构所作的意思表示或者法律行为便是该公司的意思表示和行为。在这方面，《民法典》第31条的规定也表达了一种一般性社团法的法律思想。在董事会进行意思表示或者提起司法诉讼时，它是以公司机构的身份开展这些行为的，而不是行使法律行为代表权，因此这里并不适用《民法典》第164条的规定。[240]股份有限公司也可以与其股东签订合同以及进行司法诉讼。如果公司机构违反了合同的规定，多数学者认为，股份有限公司应该根据《民法典》第31条的规定而不是根据《民法典》第278条的规定承担损害赔偿责任；这一观点是正确的。[241]然而，在通常情况下，无论适用哪一种归责条款，其结果都是相同的。[242]
应该适用《民法典》第31条规定还是第278条规定，这一问题实际上比《民法典》第31条规定的责任范围更加重要。从法律角度看，无论是清算人、破产管理人，还是《股份法》第147条第2款意义上的特别代理人，都是公司的法定代表。另外，如果“公司通过其自己的经营规则和行为表明：某职员实际上独立负责履行法人的职权”，那么根据司法判例，“该职员也在一定程度上是法人的代表”，因而《民法典》第31条规定也适用于该职员。[243]这样，就对《民法典》第31条规定的代表责任作了超出其本意的扩大解释，当然这一解释是与法人的现实重要性和其内部职责分工相适应的。如果因公司的其他职工的行为而引起了损害，公司仅需在合同关系之外根据《民法典》第831条规定的标准承担责任；这意味着：在提供充分证据的情况下，可以承担较轻的赔偿责任。如果根据其和公司的劳动关系，一名职工代替公司履行了本来应该由公司履行的交易义务或担保人义务，而且该职工由于其自身的过错违反了这些义务，那么，根据正确的观点，公司应该承担直接的赔偿责任。[244]公司职工通常不直接对外承担法律责任，除非其行为已经具备了应该承担法律责任的前提条件，例如《民法典》第823条第1款规定的条件。
（4）占有者。已得到公认的是：法人能够成为占有者。公司机构和公司章程指定的特别代理人（《民法典》第30条）通常在事实上为公司行使占有权，但是它们既非占有中间人，也非占有协助人；相反，它们的占有实际上视同于公司的直接占有。[245]公司普通职工是占有协助者。在司法强制执行中，股份有限公司可以是监管人（《民事诉讼程序条例》第808条）。公司机构成员或职员保管属于公司的实物，刑法上不把它视为法人的占有。
典型案例（BGHZ 56，73）：Y是X—股份有限公司的董事，Y代表其公司向V—有限责任公司购买了石油，并且将买来的石油与公司自己的石油混合在一起。但是根据合同约定，尽管X—公司购买了石油，但Fa.A依然保留这些石油的所有权，A公司依然是上述石油的所有者。经调查确认，Y的行为是恶意的。A向X—股份有限公司和Y提起损害赔偿之诉。由于V—有限责任公司已交付了石油，也由于必须将Y通过采购而获得的占有权视作公司的直接占有，所以X—股份有限公司是争议石油的占有者。同样，Y的恶意必须被当作公司的恶意，所以，X—股份有限公司不能根据《民法典》第932条和《商法典》第366条规定善意获得石油的所有权，但是它可以通过将购买石油和自有石油的混合而获得石油的所有权。因此，公司不仅应该根据《民法典》第951条的规定交还其获得的利益，而且应该根据《民法典》第989条和第990条的规定承担损害赔偿责任。与此相反，公司与Y之间并不存在所有者和占有者之间的关系。但是，由于Y“利用不正当的方法参与了公司的行为，并因此而剥夺了第三者对石油的所有权”（BGH 56，73[77]），所以他必须根据《民法典》第823条第1款的规定承担法律责任。这一判决在原则上是正确的，然而在这种情况下，人们不得追究机构成员的任何其他法律责任，就好像他自己是占有者一样。[246]如果在本案中是由公司职员而不是由董事接受交付的石油，那么该职员便协助公司占有了石油。
（5）责任主体。法人还可以成为法定债权债务关系中的债务人一方。如果法人获得了不当得利，它必须承担返还义务。根据《民法典》第819条的规定，法人机构的恶意行为必须被直接视为法人的恶意行为。法人亦是《产品责任法》第1条和第4条意义上的生产者；它还是《环境责任法》第1条、《责任义务法》第1—3条和《水预算法》第89条第2款的意义上的投资者；根据《交通法》第7条的规定，法人也是其车辆的拥有者。在合同谈判中，法人既是谈判的一方当事人，也是未来合同的当事人，因此谈判中承担解释义务和谨慎义务的是法人本身，而不是其谈判代表。作为社会组织，法人本身并不具备行为能力和过错能力，所以在这种情况下，代表的过错必须被视为法人自己的过错。只有在少数例外情况下，才可以考虑另外追究机构成员的缔约过失责任。如果代表在谈判中言行超过其法人代表身份，从而引起了对方对其个人的信任，就是这种例外情形（《民法典》第311条第3款第1句）。
（6）侵权责任的能力。作为一个法人，股份有限公司也具有侵权责任的能力。公司必须承担交易义务、担保义务和组织义务。违反这些义务，公司自己通常必须承担《民法典》第823条第1款下的法律责任。股份有限公司也会因组织工作的不完善而承担法律责任。如果由于组织方面的缺陷，公司没有及时根据《民法典》第30条的规定指定一名机构成员或者一名特别代表执行某一任务，并导致无人负责这一任务，对由此造成的损失公司必须根据《民法典》第31条的规定承担法律责任。
例如德国联邦最高法院曾经判定，杂志出版社必须指定一名特别代表，专门审查将要发表的文章是否遵从了有关公众批评界限的法律规定[247]。在回答何时《民法典》第31条意义中某人才“执行公司指派给其的任务”这一问题时，即什么时候某人在法人内部组织机构确定的范围内行为时，联邦最高法院作了扩大性的解释。比如，如果咨询公司的一个部门经理故意或者以欺诈为目的而发布虚假信息，法人可能因此而承担《民法典》第31条规定的法律责任。[248]
公司必须通过其机构履行其承担的交易义务、担保义务和组织义务。这些机构的行为、违反义务的不作为或者过错必须被视为公司自己的行为、不作为和过错。最近的研究表明，在这种情况下，《民法典》第31条的真实意义也正是如此。[249]同样，只有在机构成员或者职工的行为有过错时，或者只有在他们独自进行了侵权行为，或者他们不仅违反了其公司应该承担的注意义务、担保义务和组织义务，而且还同时违反了其个人应该承担的这些义务时，才可能在追究公司责任的同时追究他们的个人责任。在这种情况下，由于他们是在执行公司任务过程中违反上述义务的，根据传统的观点，除了行为者必须承担法律责任外，公司还必须承担《民法典》第31条下的补充责任。
（7）公法上的权利和义务。只要公法上的权利和义务不是专为自然人设计的，法人的权利能力就包括这些权利和义务。作为一个法人，股份有限公司负有纳税义务，因此，它可以参与行政程序和行政诉讼（《行政诉讼程序法》第11条第1项、《行政法院工作条例》第61条第1项）。根据德国《基本法》第19条第3款的规定，股份有限公司也是基本权利的享有者。这意味着，如果《基本法》第2条第1款、第9条和第12条以及第14条规定的公民经济基本权利可以适用于公司，它们就可以主张享有这些权利。股份有限公司的私法经济活动一般建立在其享有《基本法》的基本权利能力之上，因而必须在具体案件中审查：公司在多大范围内可以享有这些权利，因此联邦宪法法院是否就此作过不同的司法判决。[250]由于股份有限公司享有《基本法》规定的基本权利，所以，它可以提起宪法诉讼（《联邦宪法法院法》第90条）。
典型案例：在有关共同决定权的诉讼案件中不仅个别股东、雇主协会，而且一些相关的企业，也一起向联邦宪法法院提起宪法诉讼，他们都声称：《共同决定权法》侵犯了《基本法》第2条第1款、第9条第1款、第12条和第14条赋予他们的基本权利。联邦宪法法院在判决中确定：《共同决定权法》规定，每家企业必须重新组建监事会。这一规定在一定程度上限制了公司的一般行动自由权（《基本法》第2条第1款）。如果扩大职工的共同管理权，以至于使得企业失去了运行能力，这才会损害企业根据《基本法》第2条第1款、第9条第1款、第12条和第14条所享有的基本权利。也只有在这种情况下，才可以限制其基本权利；但是在相关的案件中，并没有出现这样的情况（《联邦宪法法院判决集》50，290[352，357，364，366]）。
2.刑事责任能力
德国刑法是以自然人的责任能力为基础的，所以德国刑法中没有涉及法人承担刑法责任能力问题。在传统上，德国对此持拒绝或怀疑的态度；由于只有通过其机构，法人才具有行为能力，所以法人不可能接受刑法的处罚。即使刑法确定的社会伦理价值观，也不能适用于法人，因为人们只能对负有直接责任的个人提出过错指控，而不能向没有参与的其他成员或公司资产提出类似的指责。[251]然而，最近几年以来，越来越多的人呼吁：应该追究企业的刑事责任。[252]这一呼吁引起了法政治学方面的讨论。北莱茵—威斯特*伦法**州曾经在2013年公布了《社团刑法》的立法草案，该草案的适用对象不仅包括法人，而且包括具备权利能力的人合公司。[253]该州有意借此对企业发生的债务危机和腐败案件作出反应。该州提出上述立法草案的理由是：仅仅追究个人责任制的刑事法律责任，不仅不足以为企业构建一个行之有效的合规机制，而且与现代企业分工合作的特征也不相符。[254]该草案提出了一些惩罚措施，从罚款、公开惩罚，到禁止参加公共招投标项目、取消补贴，直至解散社团。
根据该草案，如果一个社团的决策者在执行社团任务的过程中因为故意或过失而实施了违反法律规定的行为，那么，就必须对该社团进行惩罚。即使一个第三者为社团而实施了非法行为，而且如果该决策者有可能在人事、技术或组织方面采取相应的阻止该第三者实施上述行为的措施，或者使该第三者难以实施上述行为的措施，但由于其故意或过失而未采取这些措施，那么，也必须追究该行为的刑法责任。草案中提及的决策者不仅包括董事会，而且包括监事会、数据保护和合规特派员。[255]即使对于权利继受者，也可以对它采取上述惩罚措施，当然，前提条件是该继受者知道此种违法行为，或者他应该知道但由于过失而不知道。
到目前为止，学界对北莱茵—威斯特*伦法**州的立法建议主要持批评态度，[256]学界的主要理由是：集体刑事法律责任违反了个人追责原则。[257]另外，《工商业管理法》和《治安处罚条例》已经提供了足够的保护。[258]
即使根据现有法律规定，如果股份有限公司机构或其他高级管理人员实施了违反刑法或治安条例的行为，而且公司也违反了其作为法人应该承担的义务，或者从中得益，那么它必须对这些非法行为承担法律责任，并且必须为此交付罚金（《治安处罚条例》第30条、《税收条例》第377条）。尤其在卡特尔法的司法实践中，违反治安条例责任起着重要作用。[259]除此以外，如果一家股份有限公司必须决定采取某一监督措施，这一措施对于阻止企业实施违反其义务和治安条例的行为是必要的，而且，如果公司违反这一义务将会面临刑事处罚或罚款，但公司最终因故意或过失而未采取某一监督措施，该股份有限公司的行为便违反了治安条例（《治安处罚条例》第130条）。追究公司的罚款责任的出发点是“从事经济活动的社团所有者必须采取措施制止那些违反法规行为，如果相关的社团是股份有限公司，那么董事会作为其管理机构就承担着这样义务，这一义务也是从组织范围内产生的。[260]基于组织拥有的管理权，股份有限公司的董事会承担着特定的担保职能。”[261]
3.知情的归属
作为一个法人，股份有限公司代表的知识、知情或者必须知情和恶意必须视为公司自己的知识、知情或者必须知情和恶意。[262]这是一个必要的并且得到公认的法律原则，其法律基础无疑是《民法典》第166条的规定。因为这是《民法典》中唯一一条直接规范知情归属问题的条款。但是这一解释过于狭窄。原因有两个方面：首先，这里涉及的是一个一般性的问题，而不仅仅是由代理人进行意思表示的特殊问题；其次，《民法典》第166条第2款也不是一条合适的条款，在因为适用本条款的情况下，被代理人的知情同样十分重要。因此，正确的法律依据应该是《民法典》第31条规定。这一条款表达了一个具有普遍意义的法律思想：为法人执行业务的自然人代表着法人。联邦最高法院在其判决中也十分正确地肯定了这一看法：将机构或个人的知情视为个人知情，并不是因为机构在公司中的地位或者信息传达者在公司中是否拥有类似的位置，而是为了保护交易的安全，以及为了实现这一目的而必须由公司承担的、在其内部构建信息正常交流机制的义务。[263]
一个相关的重要问题是：如何界定知情者的范围，即哪些人的知情或者必须知情必须被归为法人知情或者必须知情。正是因为这一问题，最近一段时间内，联邦最高法院审理了许多涉及不同法人类型的案子。然而，联邦最高法院在这些判决中所作的基本考虑必须同样适用于所有法人。据此，在许多案件中，知情归责均十分重要，但对上述问题没有统一的答案。已经确定的是：在这里起关键作用的并不是机构的地位或者代理的权限，而是根据法人内部的分工谁对相关的事件负责，谁掌握相关的重要信息。如果有几个负责人，只要有一人知情或者由于严重过失而没有知情，就足够了，至于他是否参与具体业务并不重要。即使知情的管理者已经辞职，只要他向其继任者介绍了情况或者作了档案记录，这种知情也视作法人的知情。因为正像联邦最高法院十分正确地强调的那样，在这种情况下重要的是法人机构本身了解有关信息，而不是机构成员。如果法人没有建立完善的信息沟通渠道，则也可以因此而考虑将这种情况视为公司的知情。
典型判例：（1）恶意。在联邦最高法院审理的一起案件中（BGHZ 109，327），该院第五民事庭必须查明以下争议：在某镇政府通过其镇长出售其拥有的屠宰场这一交易中，买方指控该镇隐瞒了该屠宰场的屋顶有塌陷的危险事实，因而在此买卖中进行了恶意欺诈（《民法典》第463条修订前）。在出售上述屠宰场的三年以前，镇长办公室邀请感兴趣的客户参观了该屠宰场。当时镇长正好在度假，所以，代理镇长主持了参观活动。他知道屠宰场的屋顶有塌陷的危险，但没有告知镇长。后来该代理镇长辞去这一职位。联邦最高法院判定，前代理镇长的知情必须被视为该镇政府的知情。该代理镇长的离任在本案中无关紧要，因为这里关键的是机构的知情，而不是机构管理者的知情。尽管买卖合同是由现任镇长代表镇政府签订，他本人在本案中也没有过失，但是，镇政府在本案中依然被认为进行了恶意欺诈。这是因为为了保护交易的安全，法律不能够给镇政府规定一个比自然人更有利的地位；如果一个自然人在这种情况下对买主隐瞒了重要的缺陷，该自然人就进行了欺诈，那么，镇政府同样进行了这种违法行为。如果本案的被告是股份有限公司，直接负责的董事也已离开了公司，判决结果也不会有很大的差异。
在由联邦最高法院同一民事法庭所作的另一个判决中（BGHZ 117，104），其判决道：如果建筑局（政府部门）没有参与某一地产的买卖，那么，该局工作人员的知情就不应该视作为镇政府的知情，因为，地产局习惯上并不与建筑局交换相关的信息；而且，镇政府也不承担组织此种信息交换的法律义务。
在联邦最高法院审理的另一起案件中（BGHZ 132，30），法院必须查明，某有限责任公司在出售其拥有的地产时，是否故意隐瞒了下列事实：在该地产被出售以前的30年内，也即在上届经理任职期间，该地产一直被用于掩埋有毒产品残渣。法庭在该案的判决中论述道：机构代表的知情归责不能用严格的逻辑推论来证明，而是应该通过客观理性的分析来确定。在确定过程中，负责人是否亲自执行特定的任务并不重要，重要的是档案是否对相关的事件作了记载，人们是否能够查阅这些档案。一旦获得信息，就承担“恰当保存信息、安排查阅信息的义务”。但是，不可能让法人在这一问题上承担超出自然人能力范围的义务，所以必须给知情归责人在人员范围和时间期限上设置一定的限制。因此，首先要考虑到的问题是：是否必须保存有关的信息？而这取决于另外一个问题：即相关的信息会在以后起多大的法律作用？其次必须考虑的因素是，事情可辨识的重要性影响着人类的记忆能力，它也决定着人们对此能够记忆多长时间。
如果涉及的是有限两合公司，其中的有限责任公司承担无限责任，而且该有限责任公司的经理知情或者进行了欺诈，那么，该知情或者欺诈不仅仅应该视作有限责任公司的知情和欺诈，而且，由于在这类公司*特中**有的双重结构，也应该将它视作该两合公司的知情和欺诈。联邦最高法院第八民事法庭[264]在本案中所持观点与其以前的看法有所不同，据此，人们必须在这一问题上区别对待法人和共同共有社团。这一观点缺乏说服力。[265]
（2）劳务合同的解除。根据《民法典》第626条第2款的规定，如果由于重要原因而解除服务合同或者劳务合同的，解除方必须在获知解除事由起的两周内行使解除权。在这种情况下，如果聘用方或者雇主是法人，根据联邦最高法院和联邦劳动法院的判决，法人代表机构的知情并不重要，重要的是根据法人的组织结构或者根据服务合同或劳务合同决定解除合同关系的负责人是否知情。该人可能是被授予解聘权的下级职员。如某一委员会拥有此种解除权，在股份有限公司中通常是监事会（《股份法》第84条第3款），那么，委员会的所有成员必须知情，因为只有这样，委员会才能作出相应的决定。然而在最近审理的案件中，联邦最高法院作出了与以往判决不同的新判决：委员会成员在工作之外通过私人途径获得的信息并不足以构成法人已知情，只有他们在“以其委员会成员的身份参与集体决策过程中获得的信息”，才可视作法人的知情。如果在委员会会议召集人知道解除原因后，不正当地推迟了会议的召集，那么，就应该像及时召开了委员会会议一样处理公司（BGHZ 139，89 zur GmbH）。
（3）不诚信的证据。在联邦最高法院审理的一起案件中（BGHZ 135，202），某有限责任公司为原告，其会计和其开户银行为被告，向他们提起损害赔偿之诉，因为银行在兑现18张公司的划线支票时没有认出这是公司丢失的支票，因而负有重大过失的责任（《支票法》第21条、《民法典》第989、990条）。该有限责任公司的一名会计偷了以公司名称为抬头的支票，并且将支票上的资金转入其私人账户。在判定银行的行为是否构成不诚信时，主要取决于是否可以将有关职员的知情视为银行的知情；而这又进一步取决于没有参与偷盗行为的银行职员是否知道被告曾经是原告的会计。联邦最高法院第十一民事法庭在判决中强调：在知情归责问题上，对银行的要求不能严于自然人，其判断的标准是“既要考虑到人类的有限记忆能力，又要考虑到业务交往中人们对此正当的期望”。客观情况对人的记忆能力有着很大的影响，对于并不重要的业务，不能要求银行职员保证将相关的重要信息告知每个柜台职员，或者记入档案。对于那些重大的业务，银行则必须设法保证将对于处理这样业务相关的信息告知那些在柜台办理业务的职员，或者将它们记录档案。因此，不仅应该将直接处理支票的职员的知情视作银行的知情，而且还必须将参与处理支票的支票部门掌握的信息视作为银行的知情。所谓掌握信息是指一个正常的组织将会记载的并可供查阅的信息，在遇见重要事情时，均会查阅这些信息。
（4）诉讼时效。由于保护交易安全在这里并不十分重要，所以联邦最高法院对知情者的范围进行了更严格的限制；在涉及侵权赔偿的诉讼方面，这些人对于损害以及赔偿责任者的知情激活了《民法典》第199条第1款第2项规定的诉讼时效的起算机制。在这里起着重要作用的人是接受权利人委托、独自处理受托事项的服务人员，例如接受退回款项的社会保险代理人便是这样的权利人（BGHZ 133，129[139]）。因此，在有关伪造缴纳关税证明而引起的损害赔偿案中，不能将慕尼黑关税稽查局的知情当作汉堡海关总局的知情（BGHZ 134，343）。如果根据企业内部分工，某私人承保人负责处理一理赔案，那么对于该承保人的赔偿请求，也适用同样的原则。
三、有限责任
股份有限公司仅以其资产对公司债权人承担清偿责任。有限责任是股份有限公司的一个最重要的经济特征和法律特征。它保证公司债权人不能直接向股东追索债权。这是公众性公司得以运作的一个必不可少的前提条件。即使在内部关系中，股东也是既不承担追加出资义务，也不必承担公司的经营亏损。当然，有限责任并不像主流观点所认同的那样是法人的基本特征，它不过是基于立法者作出的一项独立决定而产生的一项权利。[266]因此，也有不适用有限责任的例外情形，例如，对公司设立中的不正当行为而进行的惩罚（《股份法》第41条第1款第2句、第46条）、接受公司非法交付的财物（《股份法》第62条第2款）、非法对公司机构施加影响（《股份法》第117条第5款）、适用直索责任原则的几种特殊情况（见下文第三十九节边码1和21等）以及康采恩法规定的情形（《股份法》第309条第4款、第310条第4款、第317条第4款、第318条第4款和第322条）。
四、资本
参考文献：T.Bezzenberger, Das Kapital der Aktiengesellschaft，2005；Lutter, Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa，2006；Marx, Der Solvenztest als Al-ternative zur Kapitalerhaltung in der Aktiengesellschaft，2006；Janssen, Bilanzorien-tierte Kapitalerhaltung oder Solvenztest-Vergleichende Analyse aktienrechtlicher Ausschüttungskonzepte，2009.
由于法律没有要求股东承担个人责任，为了弥补这一点，法律要求：股份有限公司必须拥有一个基本资本金，即公司必须在其章程中规定一个最低的资本金数额。该基本资本金不仅是公司获得信贷的基础，也是对公司债权人利益唯一清偿担保。但是不能将公司资本金与公司的实有资产混为一谈。如果公司有盈利，并且并没有将该盈利分配给股东，那么公司的实有资产就高于其基本资本金；反之，如果公司发生了经营亏损，则实有资产就会低于其基本资本金。因此，基本资本金的主要作用更应该是“由章程确定了一个资产数额”，这也是公司必须保证收缴和维持的最低资本金的原因。[267]实施欧元后，德国再次对《股份法》的第7条作了修改，即公司的最低资本金数额必须为50 000欧元。从目前经济界对资本的需求来看，这一数额并不特别高，但是，其结果是股份有限公司这一法律形式不再适合于小型企业；这样，这一规定也发挥着重要的经济政治秩序功能。特定基本资本金数额的确定也同时体现了资本维持制度：公司不得将维持基本资本金数额所需资产、维持法律和章程规定储备金所需的资产分配给股东（第十九节边码1等）。
欧盟法统一规定：股份有限公司必须具有一个数额不低的最低基本资本金，[268]并由此产生了德国股份有限公司法与外国法之间的重要区别。美国的许多州已经放弃了传统的“法定资本”制度。是否可以向股东分配股息或支付其他款项，各国也有不同的规定。美国《标准公司法》（Model Business Corporation Act）[269]规定，公司分配股息的前提条件是[270]，在进行分配后公司依然有能力清偿其到期债务（§6.40（c）（1）；equity insolvency test）。此外还必须保证：公司的资产数量多于其全部负债的总和（§6.40（c）（2）；balance sheet test）。受美国这一规定和新西兰《公司法》类似措施的启发，理查特福特集团（Rickford-Gruppe）为欧洲建议了一种替代性的资本维持制度，[271]其核心是清偿能力测试（Solvenztest）。这一建议在欧洲引起了有关替代性债权人保护制度的法政治学方面的激烈讨论。[272]欧盟委员会委托普华永道咨询公司就欧盟是否能够实施清偿能力测试问题进行可行性研究，[273]普华永道的研究结论是：两个制度中任何一个都不是十分完美。从此之后，欧盟立法者已经将该立法项目从立法计划中删除。
五、股份
1.资本的组成部分
根据《股份法》第1条第2款的规定，每个股份都代表着一定份额的基本资本，该股份所代表的资本数额是将基本资本总额和发行的股份总数相除得出的。在1998年3月25日德国颁布《非面值股发行法》以前，《股份法》第8条规定，股份必须有以马克表示的面值（面值股原则）。因此，每股的面值必须根据基本资本总额的多少来计算。实际上，这仅仅是德国立法者用以提高透明度和与其他股份可比性的辅助办法。
根据新修正后的《股份法》第8条第1款的规定，公司既可以发行面值股，也可以发行非面值股。在非面值股情况下，它所表示的是每个已发行的股份在公司总资本中所占的份额。正因为如此，公司章程中必须明确规定公司发行股份的总数（《股份法》第23条第3款第4项），因此，它也无需用欧元表示其票面价值。《股份法》第8条第3款还进一步规定，所有股份在公司总资本中所占的比例必须相同。由于股份所代表资本是以公司的资本数量而不是以其总资产数量为基数算出的，所以它并不是真正的非面值股，它通常又被称为比例股。
许多国家都采用面值股原则。但是，也有一些国家如美国、比利时和列支敦士登到目前为止一直发行真正的非面值股或不真实的面值股。在1965年《股份法》改革以前，联邦德国就面值股原则的优缺点进行了广泛的讨论。[274]人们对面值股原则提出了批评：大部分社会公众很难理解真正价值和票面价值之间的差异，这也是阻碍公司股权分散化的一个原因。由于在公司对面值股分配股息时，确定比例大小（例如15%）的基础是股份的面值，而不是其真正价值，所以，这是扭曲的股息政策，对公司政策而言也是很不幸的。早在为立法咨询过程中，这一问题就引起了激烈的争论。然而，联邦议会依然决定保留这一古老的制度。1967年4月17日颁布的《有关确定有价证券交易价格条例》已经规定：股份在证券市场上的交易价格不再是根据其面值，而是根据其数量来确定。1998年德国允许发行比例股；促使德国改变态度的重要原因是欧元的实施，因为采用比例股就无需标明每股的面值，这样就无需将股份的面值从马克换算成欧元，这样也就不会出现换算中必然出现的余额折算问题。[275]
如果公司发行面值股，公司章程就必须确定股份的最低面值（《股份法》第23条第3款第4项）。在1994年以前，股份的最低面值不得低于50马克；1994年以后，则不得低于5马克；1999年1月1日以来，不得低于1欧元。之所以规定较低的面值，是出于社会政治方面的考虑，即为了让收入较低的公民也能购买股份（大众股份的思想）。公司也可以发行面值较高的股份，它必须用整数的欧元来表示（《股份法》第8条第2款）[276]。公司也可以发行面值不同的股份（《股份法》第23条第3款第4项）。如果公司发行非面值股，每一股份在公司总资本中所代表的份额不得低于1欧元（《股份法》第8条第3款）。
公司不得以低于其面值的价格或者低于每股所代表的资本数额的价格来发行其股份（低价发行）（《股份法》第9条第1款），因为这将会严重影响公司资本的真实缴纳。但是，公司可以以高于面值的价格溢价发行其股份（《股份法》第9条第2款、第182条第3款）。这种发行的结果是，公司资产从成立时就高于其基本资本金数额。公司通过溢价发行获得的高于其资本金数额的贴水必须记入公司的法定准备金中（《商法典》第272条第2款第1项）。公司尤其在其增资时，是否溢价发行或者以多高的价格溢价发行股份，由公司根据其自身状况和资本市场的接受情况决定。
2.股东权
股份代表着股份有限公司中的成员资格，它与股东在公司中地位及其与此相关的股东权利和义务密切相关（试比较下文第十一节）。与其他公司形式不同，在股份有限公司中，股东不承担共同管理权的义务。股东既可以仅仅将其股份当作一种资本投资；如果这样，他仅需每年收取股息（投资股东），而不用做任何其他事情；他也可以通过参与股市投机而获利（投机股东）。但是，他也可以同时行使其股东权。如果他拥有足够的表决股，他就可以对企业的经营决策施加重大影响（企业家股东）。公司股东由哪些成员构成，不仅影响着企业的性质，它尤其影响着企业不同机构之间的平衡。股东越是消极被动，公司的经营决策就越是由董事会和监事会掌管。同样，公司的社团性质就随之而逐步淡化，而机构特征则日益明显（比较上文第三节边码6）。
资合性质是股份有限公司的一个特征。这一特征主要表现在：每一股份都代表了一个独立的成员权。谁同时拥有越多股份，就在法律上同时获得了相应多的成员身份，但他无需将这些股份进行合并。不得对一个股份进行拆解（《股份法》第8条第5款）。每个股份原则上只有一个表决权（《股份法》第12条第1款第1句、第134条第1款），所以，与人合公司（《商法典》第119条）和协会（《民法典》第32条第1款）不同，股份有限公司中，股东所拥有的表决权分量是根据其持有的资本金数额决定的，而不是按照人头进行分配的。根据法律规定，股份有限公司也可以发行无表决权股；但为了补偿股东在表决权方面的损失，公司必须给这种股份提供优先分配股息的特权（无表决权的优先股，《股份法》第12条第1款第2句、第139条等）。发行这种股份的原因是因为有许多股东对共同管理不感兴趣，他们仅仅希望获得更多的红利（见下文第十七节边码6）。如果公司发行附带投票表决权优先股，这种做法是不合法的；当然，在实践中，这种做法很少。[277]
与此相反，多数表决权股是一种特殊股份，到目前为止，只有在例外情形下，即发行这种股份是保护整个经济利益必不可少的措施，而且必须得到主管经济部门领导的批准，公司才可发行这种股份（修订前《股份法》第12条第2款）。[278]这是保证特定股东可以在股东大会上发挥超过其持股数量影响力的有效手段。从另一角度看，公司经常采用这一方法来防止自身被收购，尤其防止那些试图对企业管理施加重大影响的“外国人的收购”。长期以来，人们对这种股份的合法性和可采用性进行了激烈的争论。在资本市场日益国际化的进程中，认为“这种股份已经过时”的观点最终取得了胜利，[279]因此在1998年4月27日颁布的《有关加强企业控制和透明度的法律》中，明文取消了任何例外许可的规定。
在有些欧盟成员国中，公司依然经常发行这种多数表决权股（瑞典、英国和法国），这样就大大增加了对这些公司进行敌意收购的难度，尤其是难以收购到公司的大部分股份。出于这一原因，欧盟《收购指令》（参见第七十一节边码5等）规定，在发出收购要约阶段和收购控制阶段，拥有多个表决权的有价证券只能享有一个表决权（第11条第3款）。然而，成员国并不承担下列义务：即针对其境内注册的公司必须适用这一规定，以便打破收购障碍（第12条第1款）。2007年欧盟委员会认真探究了上市公司中资本和控制之间的比例问题（der Proportionalität zwischen Kapital und Kontrolle），并且在专家报告的基础上[280]已经得出这样的结论，即在欧盟层面上不存在协调各国不同规定的必要性，[281]因此，欧盟已经不可能在这一领域采取任何协调措施。这样看来，在一些欧盟国家依然会将多数表决权股作为阻止收购的理由而使用。
股份可以是不记名的，也可以是记名的（《股份法》第10条第1款，不记名股和记名股）。在股东缴清全部股金及其溢价（如为溢价发行）之前，所有股份都必须是记名的（《股份法》第10条第2款）。除此以外，公司章程必须明确，发行的是不记名股还是记名股（《股份法》第23条第3款第5项）。在很长的时间内，不记名股在德国是最常见的股份。只有家族公司才会发行记名股。保险企业也是如此。这是因为在保险企业中，它不需要将基本资本金用于购置生产设备，它不过是企业的储备基金，因此股东不必在企业设立时缴清全部股金。
最近，一些大型公众公司[282]将其不记名股转换成了记名股。其主要原因是通过发行记名股，使人们更容易了解公司的股东情况，从而更有利于公司和其股东维持直接的联系。立法者对《记名股法》第67条和第68条进行了相应的修改，以适应这一新的发展趋势。[283]如果公司发行了记名股，它就必须根据《记名股法》第67条第1款的规定到股份登记处去进行登记。登记时，须说明股东的姓名、生日和住址；此外还应当说明股东持有股份的数额、每个股份的编码及其面值（如为面值股）。今天，股份登记处通常是通过电子信息系统进行股份登记的。正是有了这一系统，才可能为上市公众公司进行大规模的股份转换进行登记。如果股东将其持有的股份转让给他人，受让人可以凭借转让通知和相关的证据到股份登记处办理过户手续（《记名股法》第67条第3款，见下文第十二节边码5）。对于公司而言，只有那些在股份登记处登记的人，才是公司的股东（《记名股法》第67条第2款）。根据股份法修正案，股份登记标准也同样适用于记名股持有者的合法性问题，以及其参加股东大会和行使投票表决权的资格问题（《修正案四》第123条）。合法行使上述权限的登记截止日为股东大会召开前的第21天（《修正案五》第123条）。应公司要求，股份登记人必须向公司提供证据证明：在其作为持有者注册的股份中，究竟有多少确实属于他（《记名股法》第67条第4款第2句[284]）？由此股份登记处的公信力也相应地提高。立法者之所以增加这一条款，是因为：在大多数上市公司所登记的股份中，已注册的，也就是所谓股份持有银行（名义股东）所持有的股份数量远远超过了这些公司股份总数的50%。[285]
金融行动委员会——经合组织的一个专家委员会——对非上市公司的股东结构提出了批评，指出其股东结构缺乏透明度。这促使德国联邦政府对非记名股进行了反思。[286]德国联邦政府曾经提出建议，只有上市公司才可以发行非记名股，但该建议遇到了学术界和实务界的*制抵**，因而没有成功。[287]为了提高公司股东结构的透明度，所以德国联邦政府又于2015年年初提出了2014年股份法修正案，并由此提出建议：只有当股份有限公司为上市公司时，或者当公司章程已经明确排除股东要求公司出具书面股权凭证的权利，并将其全部股票存放在证券收集银行、获准设立的中央保管机构或其他保管者那里时，该公司才能够发行非记名股。[288]在将股票提交此种机构保管以前，必须根据《记名股法》第67条到股份登记处进行登记，以便对公司管理者施加较高压力，让他们尽快将股票缴存上文提及的保管机构。
3.股票和电子登记
最后，股票也可以理解为一种证明，即它是一种证明持有者具有股份有限公司成员资格的一种书面文件（《股份法》第10条）。随着股票管理和交易的电子化，已经越来越没有必要制作股票，而且制作股票的成本很高，所以1998年修正的《有关加强企业控制和透明度的法律》第10条第5款规定，公司可以取消或者限制股东要求公司制作股票的请求权利。[289]在公司实践中，许多公司经常为所有股份制作集体股份证书，或者为大部分股份制作相应的股权证书。在德国，公司制作全球股票也是必不可少的。[290]
如果公司制作了股票，则可以将股票当作一种有价证券。记名股股票可以通过背书方式进行转让。对于这种转让适用《证券法》中有关背书的规定（《证券法》第68条第1款，参见下文第十二节边码52）。
4.《基本法》第14条意义上的所有权
股份也是《基本法》第14条意义上的财产所有权。[291]但是，在这里宪法保护的并不是属于企业资产的财产和权利，而是公司成员的管理权、财产权等权利。这一定义大大扩大了基本权利的适用范围。股份作为从“公司法衍生出来的财产所有权”[292]，其在保护人格自由方面的个人利益色彩并不十分显著；相反，它具有更广泛的“社会利益和社会功能”。[293]因此，“只要它依然维持隶属关系和实质内容”，相对于直接的财产所有权，股份更多地应属于社会联合体。[294]正因为此，无论是通过多数票表决权原则，还是共同决定原则对股东权进行限制，原则上都不违反宪法规定。与此相反，在根据《股份法》第305条和第320b条或者根据《变更法》的规定给退出公司的股东计算补偿金的数额时，如果不考虑该公司股份的市场价格，就不符合《基本法》第14条的规定。[295]
股东可以主张《基本法》第12条和第2条第1款规定的基本权利。当然在股东从事经营活动时，他们同样受如同《基本法》第14条那样的约束。联邦宪法法院没有明确判定，股东是否可以享受《基本法》第9条第1款规定的保护。
5.股份法中的其他有价证券
在股份有限公司领域，还有其他几种“有价证券”。其一是临时股票，这是在公司分配股份前，出具给股份购买者以证明其成员身份的一种临时性书面文件，它必须是记名的。在其他方面，临时股票与股份没有任何区别（《股份法》第8条第6款、第10条第3款和第4款、第41条第4款、第67条第7款、第68条第4款和第191条）。分红股票（息票）是一种表明股东每年可分得一定红利的书面证明。它既方便了股息的分配，又方便了分红请求权的单独转让。人们还可以将它作为证明股东拥有优先权的书面文件（《股份法》第186条第1款第1句）。人们习惯上把它设计成一种无记名证券（《股份法》第72条第2款和第75条）。在实践中，股份有限公司通常发行一版息票，上面的每一张息票都可以用于上述特定目的。新股认购券（Erneuerungsscheine（Tal-ons））是一种证明持有者拥有新股认购权或者分红请求权的书面文件（《股份法》第75条）。分红券表明持有者拥有分得红利的权利（见下文第十七节边码20等）。
■六、章程严格规定原则
参考文献：Fleischer/Kalss, Neues zur Lockerung der Satzungsstrenge bei nicht börsennotierten Aktiengesellschaften, AG 2013，693；Hirte, Die aktienrechtlicheSatzungsstrenge：Kapitalmarkt und sonstige Legitimation versus Gestaltungsfreiheit, ZGR Sonderheft 13，1998，61；Mertens, Satzungs-und Organisationsautonomie im Aktien-und Konzernrecht, ZGR 1994，426.
1.概述
《股份法》中的大部分条款都是强制性规定。根据《股份法》第23条第5款第1句的规定，只有在《股份法》明确许可的情况下，公司章程内容才可以偏离《股份法》。这样严格的法律规定在社团法中极其少见，这主要是为了保护股东和潜在投资者的利益。这一方面是为了保证在所有的公司中股东享有相似的、得到保护的成员权；另一方面这也是为了保护公共利益而提高资本市场的透明度。通过这些严格的统一规定，股份成为一种标准化的、十分容易进行交易的大众化商品；由此，股份购买者不必分别了解不同公司的股东权。与此相反，尽管确实存在着公司内部组织设置必须具有灵活性、对某些特殊情况必须具有适应能力这种需求，但这种需求必须让位于股东和投资者的保护。总的来说，整部《股份法》是针对股份交易的需要而制定的；因此，对上市公司和非上市公司，《股份法》没有进行区别。[296]
法律的最新发展已经证明，贯穿《股份法》的上述机制并不是完美无缺的。一方面，法学界多数学者认为，对那些没有上市而且也不想上市的、股东人数较少的封闭性公司，必须给予更多的制定章程的自由，而《股份法》第23条第5款的规定显然缺乏这种灵活性。另一方面，以往的经验表明，对于那些上市公司，现有公司法条款的保护作用相当有限，因此特别是在美国证券法的影响下，德国已经在《股份法》之外，还制定了《资本市场法》；后者也规定了股东保护问题，因此它与《股份法》在保护股东利益这一立法任务上出现重合，甚至将这一立法任务转而定为自己的任务。无论如何，股份法在这方面的作用已经日益减小。这一发展已经体现在《股份法》中，德国于1998年颁布了《有关加强企业控制和透明度的法律》。该法第3条第2款已经对上市公司和非上市公司作了不同规定；对于后者，该条允许非上市公司自己制定一些特别规定，而上市公司应该适用《资本市场法》的规定（试比较《股份法》第20条第8款，第21条第5款）。
另一方面，《股份法》第23条第5款的规定也有一个重要的优点；没有这条条款，就不能对法律中每一具体条款进行审查，审查它是不是强制性条款；这种审查可以提高法律广泛适用的安全性，因而符合一般公众的利益。出于这一原因，必须切实适用这一条款。应该在上市公司和非上市公司的内部机构设置区别对待，并赋予不同的灵活性。这种愿望是可以理解的，所以应该在相关的条款中予以考虑。[297]在最近进行的法政治讨论中已经有了一个重要的话题，即《股份法》第93条意义上的机构责任。[298]
2.有关偏离法律规定的授权
与有限责任公司和人合公司不同，根据《股份法》第23条第5款第1句的规定，在构建公司的内部组织机构方面，公司原则上不享有章程自由原则。这一条款规定：章程条款偏离《股份法》规定必须得到法律明确的授权，但这种情况相当之少[299]。大部分《股份法》的规定都是强制性条款。这些条款不仅涉及股东权利和义务、公司机构形成及其构成，而且涉及机构的权限及其运作程序、公司财务制度。此外，所有有关章程修改的条款、有关公司变更、合并和分立的规定和企业合同的条款都是强制性条款。
实例：章程不能规定公司不设立监事会，章程也只能严格根据《股份法》第95条和《共同决定法》的规定来确定监事会的人员构成。但是，章程可以规定在监事会之外再设立一个顾问委员会，但该委员会不能分享监事会的职权。[300]
实例：公司不能通过章程的规定将经营管理权转让给监事会，但章程可以规定：只有经过监事会的同意，公司才可以开展某些特定的业务（《股份法》第111条第4款）。
实例：根据《股份法》第93条第1款第3句和第116条规定，董事和监事不能泄露其在工作中获得的机密信息和公司秘密，尤其不能泄露经营秘密和商业秘密。根据联邦最高法院的判决[BGHZ 64，325（Bayer）]，这是终局性的条款，公司既不能通过章程也不能通过议事守则的规定来减轻董事和监事所承担的这种义务，也不能为他们规定一个较此更加严格的义务。因此，如果公司议事守则规定，“监事在其工作中获得的所有信息都是公司秘密，并对此承担保密责任”，这是非法的。
3.章程中加入补充性规定的前提条件
根据《股份法》第23条第5款第2句的规定，如果法律中并没有包括终局性条款，而且对某事项的规定不够全面或者根本没有规定，那么可以通过公司章程对此进行补充规定。由于现有法律条款相当完善，在章程中增加任何补充条款都必须进行充分的论证。当然，有些法律条文的字面意义也已经表明，在某一领域法律并没有作出终局性的规定；如果这样，章程自由便应该是常态，而不是例外。但是，公司章程究竟能够在多大程度上限制公司机构根据法律规定享有的决定权？事实已经证明：这方面的界定是一个难以回答的问题。
例如：根据《股份法》第76条第1款的规定，董事会独立负责公司的经营和管理。但如果公司章程规定，董事会除了确定企业的经营事项外，还有权给管理机构指派任务，这种条款是和公司法的上述规定相冲突的。困难的是如何界定哪些事项属于公司经营的事项。[301]
实例：根据《股份法》第107条第3款的规定，监事会有权决定是否设立监事会专业委员会以及如何组成这些委员会。因此，公司章程不能对此进行规定。但是章程可以为监事会专业委员会制定一般性的工作程序规则，例如，监事会可以规定，监事会主席在赞成票和反对票相等的情况下，拥有决定性的投票权（BGHZ 83，106，Siemens-Fall）。
《股份法》第23条第5款中的两个句子包涵着两种相反的倾向，因此有关这一条款的最大问题是必须确定：章程条款究竟是偏离法律的规定呢，还是补充法律规定？这在实质上涉及法律解释问题。如果采取宽松的解释，公司自由确定章程内容的权利就受到了限制；如果采用严格的解释，那么就为公司充分利用本款第2句的规定提供了空间。学术界在根据这一条款评判具体案件时依然存在着不同的看法，其原因就是在于在这里采用了尺度不同的目的解释方法。只有人们尽可能根据字面意*解义**释法律，才可能让法律安全达到人们可以期望的程度。正是出于这一原因，《股份法》第23条第5款规定的禁令不能扩展适用于对股份法十分重要的其他法律条款。这一问题对《共同决定权法》尤其重要。由于保护公共利益的需要，有关共同决定权的条款也是强制性规定。[302]
如果章程条款违反《股份法》第23条第5款的规定，它们就不能在商事注册处获准登记，因而便不能产生法律效力。即使这些条款并未安排必须进行登记，传统观点认为，它们依然违反《股份法》第241条第3项的规定，因而没有法律效力，其理由是：这样的条款既不符合股份有限公司的性质，也违反公共利益。[303]然而，只有在对公司章程进行修改时，才有可能直接适用这一条款。因为只有在这种情况下，股东大会的有关决议才可能与法律相冲突。而在初始章程情况下，通常仅仅考虑法律的类推适用。[304]另外，这一条款的适用也会引起下列后果：《股份有限公司法》的绝大多数条款都是为了社会公众的利益。这样，《股份法》第243条第1款规定就失去了调整的对象；根据这一条款，应该撤销违反法律规定的章程条款。因此，正确的观点应该是，应该区别对待不符合法律规定的章程条款；如果违反的并不是根本性的法律条款，则可以撤销相关的章程条款。[305]如果无效的章程条款已经获得了注册，就应当比照适用《股份法》第242条第2款的规定，即在获准注册后的三年后，该条款的瑕疵已经得到了修复。[306]
4.债法上的附加协议
由于股东享有一般性的合同自由权，因此股东相互之间可以达成债法上的附加协议，而根据股份有限公司章程的规定，股东之间根本不允许达成这样的条款。[307]例如德国联邦最高法院在其判决中承认了下列条款的效力，据此，在一位股东退出股份有限公司时，他必须邀请其他股东购买其持有的股份。[308]这样的条款是合法的，因为其目的是为了将公司的股东范围限制在家庭成员内部。如果某些条款限定公司股东成员的范围，例如，所有的公司股东必须具有某一共同特征，这样的条款也是合法的。在通常情况下，这一约定已经构成了《民法典》的基本原则（《民法典》第705条）。[309]
与此相反，一个股东是否可以与其公司签订这样的债权合同是值得怀疑的，根据该合同规定，在合同终止时，股东必须将其持有的股份无偿转让给公司。德国联邦最高法院在其审理的一起案件中否定了这种合同，在该案中，股东此前是有偿购得该公司股份；由此法院认为：这种合同违反善良风俗，因而是无效的（《民法典》第138条）。[310]德国联邦最高法院第二民事庭在其判决论证的基础部分确认：原则上不得通过在公司和其每个股东之间签订一个债法性质的合同产生相关的权利和义务，而且这种权利和义务不仅涉及现有股东，而且涉及未来的股东，因此，这种协议本身也具有创建成员资格的性质；这种约定应该是章程的实质内容，因此只有它包括在章程之中，它才是有效的。在对客观事实进行分析评判后，该法庭进一步作出如下判决：根据法律规定，必须对失去股份（dessen Aktien eingezogen）的股东，或者基于其他原因退出公司的股东，根据股份的价值提供足额的补偿；如果对退出的股东没有提供补偿，或者提供的补偿数额很低、很不合理，这就非法地侵犯了股东的财产权，因而也原则上违反了《基本法》第14条第1款规定所有权这一基本权利，同时违反了《民法典》第138条第1款规定的善良风俗。在审查债法上的附加约定时，也必须考虑这些规定。没有任何理由表明：对于基于附加协议而进行的侵害所提供的保护，可以少于基于章程规定或法律规则而进行的侵害所提供的保护。
第十节 股份有限公司的设立
■一、概论
参考文献：Herchen, Agio und verdecktes Agio im Recht der Kapitalgesell-schaften，2004；Priester, Kapitalaufbringungspflicht und Spielräume beim Agio, FS Lutter，2000，617；Trölitzsch, Differenzhaftung für Sacheinlagen in Kapitalge-sellschaften，1998；Habersack, Die gemischte Sacheinlage, FS Konzen，2006，179；Verse，（Gemischte）Sacheinlagen, Differenzhaftung und Vergleich über Ein-lageforderungen, ZGR 2012，875.
1870年德国取消了国家特许制度。[311]此后的经验表明，不严肃的公司设立许可不仅会损害股东的利益，而且会损害公司债权人和社会公众的利益；只有为公司的设立程序制定详尽的规则，并且在私法上采取严厉的惩罚措施，才有可能制止此种现象。《股份法》中第25—53条、第275—277条和第399条这些十分复杂的、成本昂贵的规则就是吸取上述经验教训后制定的。随着《欧盟公司法第2号指令》的实施，德国的公司设立规则也就变得更加严格。这些规则不仅应该保证所有参与企业设立的股东以及未来的股东从一开始就拥有一家健康的、没有任何问题的企业；而且应该保证公司能够收缴到章程规定的基本资本金数额，并且能够真实而有效地收缴到已经催缴的股金。因此人们必须将它们视为必要的保护措施。
德国法在股金收缴方面提出了比《欧盟资本指令》的规定更加严格的要求，这在原则上并没有什么可以指责的。[312]但正因为此，学界对于由司法判例发展而来的处理隐性实物出资的规则提出了质疑。[313]接着，联邦最高法院经过充分论证后得出结论：欧盟指令并未包涵最高效力的规则。基于这一原因，联邦最高法院没有一次认为：有必要将涉及欧盟法的问题提交欧盟法院审查，并请求欧盟法院作出先予裁决。[314]汉诺威州法院曾经就相关问题请求欧盟法院先予判决，[315]在欧盟法院的审理过程中，虽然允许首席检察官发表了不同的意见，但是欧盟法院并未就此发表看法，而只是驳回了先予判决的请求。[316]德国通过颁布《有关实行股东权利指令的法律》（参见边码41等）而对隐性实物出资作出新规定，这也是与《欧盟资本指令》相符的。
《股份法》仅仅规定了发起设立这一方式，即发起人必须在公司设立时认购公司的全部股份。如果公司向社会公众发行股份，那么还必须由一家银行作为发起人，该银行必须首先认购公司发行的所有股份，然后再向社会公众出售这些股份。由于风险较大，多数银行均不敢充当公司的发起人。1937年《股份法》曾经规定了公开募集设立的方式，即在公司设立阶段就允许社会公众认购股份，[317]但由于不少人表示反对，立法者后来放弃了这一方案。[318]
在20世纪90年代期间，新设立的股份有限公司数量增加很快，尤其是转换设立的股份有限公司的数量更是有了大幅度的增加（第五节边码4），这样，《股份法》中的设立条款就显得日益重要。引起这一设立潮的原因是多方面的，首先是允许一人设立股份有限公司；[319]其次是进一步地简化了设立程序，这也提高了股份有限公司的吸引力。尽管如此，《股份法》中的规范公司设立的条款数量依然很多，令人望而生畏。下文将对此进行简要介绍，因为尽管《有限责任公司法》的设立规则并没有像《股份法》的设立规则那样重要，两者在内容上有所差异，但是它们在实质上是一致的（见下文第二十四节）。
■二、设立过程
1.章程的确认
设立股份有限公司可分为九个阶段：首先必须起草章程，然后，由一人或数人确认该章程，确认者必须是股份的认购者并且是出资义务的承担者（《股份法》第2条）。确认章程时必须经过公证（《股份法》第23条第1款）。在公司的设立证书上必须载明发起人；如果发行的是面值股，还必须载明面值，如果为非面值股，还必须载明发行的股份数量、股份的发行价格；如果公司发行了几种不同的股份，那么，必须载明每个发起人认购的股份类别。另外已经收缴的股金也必须载入设立证书中（《股份法》第23条第2款）。这一法律规定的目的是为了保证设立审计员、注册法院和有意进行投资的社会公众有可能进行审查：公司设立行为是否严格？公司的设立是否遵守了相应的法律规定？
章程至少必须包括《股份法》第23条第3款规定的内容。章程必须载明公司的商号、住址以及公司的经营范围。在经营范围方面，法律规定章程不能仅仅作一般性的描述；相反，如果为工业企业和商业企业，其章程必须比较具体地描述生产产品或者交易商品的种类；如果为服务性企业，其章程也必须说明其特有的服务产品。如果描述比较含糊，注册法院可以驳回注册申请（《股份法》第38条第1款）。[320]
实例：下列是比较常见的、符合法律规定的章程条款：
（1）企业的经营范围是生产、加工和经销……产品（必须特别说明具体的产品，一般性的说明如“所有类别的商品”是不够的）。
（2）公司有权开展所有有助于实现企业经营目的的业务，并采取相应的措施，可以设立或者购买其他企业，或者向其他企业参股。公司还可以将其全部或者部分企业转让给此类企业。
章程还必须载明资本的数额、股份数量以及股份的面值或者非面值股的数量，如果公司同时发行了几种不同的股份，则必须说明股份的种类以及每种股份的数量。章程中还必须规定，公司发行的是记名股还是无记名股。如果公司有意排除或者限制股东要求公司出具证明其持股书面证书的权利，那么，章程就必须对这种排除或者限制作出明确的规定（《股份法》第10条第5款）。此外，章程还必须载明董事会成员的人数以及据以确定人数的规则。最后，章程还必须规定公司信息公开的方式（《股份法》第23条第4款）。法定公告必须在联邦德国司法部电子公告网上公布（《股份法》第25条第1句）。但是章程也可以规定在其他指定刊物或者电子信息系统公告有关事项（《股份法》第25条第2句）。[321]总的来看，法律强制性地要求公司必须公布一些基本事项，这些事项的公布不仅有助于公司将其业务和形象的特定化，而且有助于公司未来的股东和客户了解、掌握公司的重要信息。
除了上述必备的基本内容以外，在某些特殊情况下，公司章程还必须规定一些特别条款（合格设立）。它们通常涉及公司与个别发起人或者其他人签订的合同。在这些合同中，很可能存在着价金与对价不相等的风险；这样，公司或者股东就可能作为利益收受者而获得过多的好处。法律并不禁止此类合同。相反，法律规定章程必须是公开的，这就保证人们有可能对章程进行足够的监控。这类合同大致包括以下四项内容：
——承诺对股东或者第三者提供特别利益（《股份法》第26条第1款）。这里的特别利益是指公司基于设立行为而向他人提供的无偿款项，相关权利人由此获得了要求公司支付该款项的权利。[322]
上述特别利益通常是一次性或经常性的资产给付，当然也可以将控制权或管理权当作特别利益，例如，委派监事会成员的权利（《股份法》第101条第2款）。[323]但是，必须将这种权益与《民法典》第35条为特定股份规定的特别权利相区分[324]。提供这种特别利益的初衷是多方面的，它可能是为了感谢某人为公司设立所作的特殊贡献，也可能是为了争取特定的人成为公司一员。在实践中常用的特别利益主要有：优先分得股息、使用公司的设施和获得公司生产的货物。
——公司对设立工作支付报酬（《股份法》第26条第2款，所谓的设立费用）。在通常情况下，公司会给发起人支付其在设立过程中垫付的款项，并且因为他们进行设立工作而向他们支付一定的报酬。这是无可非议的。但是这种支付必须接受检查；否则，公司很可能支付远远高于应付数目的款项。这样公司资本从一开始就虚而不实。公开章程是一种有效的监督手段。
——实物出资。这是指股东用来支付股金的价款并不是现金，而是其他有价值的非现金实物。实物出资的问题在于实物价值的评估。评估时很容易高估实物的价值，其结果是股东的实际出资低于其承诺的出资数额，从而违反了法律规定的出资原则。为了防止这一点，《股份法》专门对此制定了许多条款（《股份法》第27条、第31条、第32条第2款、第33条第2款、第34条、第36条第2款、第36a条第2款、第37条、第38条第2款）。
——实物接受。这是指在公司设立时由于公司签订的具有债权性质交换合同必须有偿接受发起人或者第三人提供的实物。在这种情况下，存在着这样的风险，即公司支付的价金远远高于实物的价值；这样，公司的实际资本数额就会虚而不实。如果一个发起人首先以现金交付其出资，但同时要求公司用其支付的股价来购买其实物，这就规避了公司法中有关实物出资的规定。正因为如此，有关实物出资的法律规定同样适用于实物接受（《股份法》第27条第1款）。
2.股份的认购
设立公司的第二步是由发起人认购公司的股份。认购行为必须经过公证，并且通常必须载入公司设立证书（《股份法》第23条第2款第2项和第29条）。公司不得认购其本身的股份（所谓的储备股份），因为它势必影响公司股金的有效收缴（《股份法》第56条第1款）。这样的认购禁令也同样适用于附属公司（《股份法》第56条第2款以及第3款，这属于为股份有限公司而认购）。认购确立了发起人缴纳股金的义务；不仅如此，它也奠定了公司筹集资本金的法律基础。只有在发起人认购了公司的所有股份后，公司才得以设立（《股份法》第29条），但这时公司还没有完全成立（《股份法》第41条第1款）。根据德国法学界的主流观点，这时已经产生了一个设立前公司或者设立中之公司。除非《股份法》没有明确规定法律的适用必须以公司的注册为前提条件，否则，《股份法》中的规定完全适用于设立前公司或者设立中之公司（边码34等）。
3.设立机构
发起人必须指定首届监事会成员；同时，他还必须为第一个财务年度指定年终决算审计师（《股份法》第30条第1款）。监事会选任首届董事会成员（《股份法》第30条第4款）。由于在这一阶段，公司通常还没有职工，所以首届监事会仅仅由股东代表组成（《股份法》第30条第2款、第31条第1款）。根据法律规定，股东大会就首届监事会在第一个财务年度内的工作作出决议后，首届监事会便告解散。新的监事会必须根据《共同决定法》和公司法的一般规则设立（《股份法》第30条第3款）。
根据法律规定，如果某股东以企业作为其出资或者公司接受了一家企业，那么首届监事会必须根据《共同决定法》的规定组成，即必须在监事会成员中增加职工代表的名额（《股份法》第31条第1—3款）。[325]在实践中，这属于例外情形。因为只有当新设的股份有限公司的职工超过500人时，监事会成员中才应该有职工代表（《第三方参与法》第1条第1项）。
4.设立报告
根据《股份法》第32条的规定，发起人必须提交一份有关公司设立经过的书面报告。设立报告中必须说明有关实物出资、实物接受、董事会成员以及监事会成员认购股份的情况、因设立而支付的费用或财务等情况。该报告是对公司设立进行审计的基础。
5.资本的催缴
在公司向商事注册处提交注册申请之前，发起人必须按法律规定缴纳其应交的股金。如为现金出资，发起人必须至少缴纳其认购股份面值四分之一的股金；如为溢价发行，还必须缴纳其认购股份的全部溢价。股金只能用法定的支付手段缴纳，或者它还可以用贷方凭证将其应缴纳的股金贷记到公司的账户或者贷记到董事会在信贷机构开设的账户上，也可以贷记到董事会根据《信贷法》第53条第1款第1句、第53b条第1款第1句和第7款的规定从事活动企业的账户上。对于这些账户董事会必须拥有完全的、不受限制的支配权（《股份法》第36条第2款、第36a条第1款、第54条第3款）。如果只有一位发起人，根据法律规定，该发起人除了必须按照法律规定至少缴纳其认购股份的四分之一股金外，还必须对其未缴纳的股金设立担保（《股份法》第36条第2款第2句）。但随着《对有限责任公司法进行现代化改革和反滥用的法律》实施，也已经取消了《股份法》第36条第2款第2句的规定，所以，对于一人设立也不再存在着上述要求。如为实物出资，发起人必须将相关的实物完全交给公司（《股份法》第36a条第2款）。如果股东出资的实物非常重要（例如将企业作为出资的实物），则法律规定了一个五年的出资期限；该期限从公司在商事注册处完成注册时起算。
如果经评估，用以出资实物的价值低于其认购的股份面值，则该发起人必须承担补缴差额的责任（差额责任）。德国联邦最高法院原本的理由是：在提供实物出资的承诺中已经包含着公司一定会获得足额资本的保证。[326]在巴布科克一案（Babcock-Entscheidung）中，联邦最高法院已经将这一责任的法律依据改为类比适用《股份法》第9条第1款、第36a条第2款第3句、第188条第2款第1句，同时比照适用《有限责任公司法》第9条第1款。[327]
在巴布科克一案中，公司进行增资，一股东利用其持有的股份进行出资，但高估了这些股份的价值。联邦最高法院首先确认其在判决中一贯坚持的主张，即高估实物的价值时股东必须用现金补交实物实有价值和最低发行价格之间的差额。其法律依据是《股份法》第36a条第2款结合第183条、第188条第2款第1句，根据这些条款，股东认购股份，就承担了保证足额缴纳资本金的义务；此外，《股份法》第9条第1款也是一个重要的依据；据此，在发行面值股时，公司不得以低于票面价值的价格或者以低于每股所代表价值的价格发行股份。另外，在这里还应该类比适用《有限责任公司法》第9条第1款的规定。根据司法判决（Richterspruch），即使实物的价值与最低发行价相等，但只要它没有包括溢价，股东依然必须承担差额责任。[328]这一原则的确定有着特别重要意义，因为实践中溢价经常数倍于股份的票面价值。联邦最高法院第二民事庭对其观点进行了如下的论证：溢价是股份发行价的一个组成部分，根据《股份法》第54条第1款的规定，这也是股东作为公司成员必须履行的一个义务，这一义务是不可免除的。如果要求支付溢价的基础仅仅是具有债法性质的补充价值承诺，这与股东承担的价值弥补义务这一特性有着明显的不同，因此仅仅基于债法而产生的要求支付溢价的权利就要求股东承担作为成员而承担的补交债额义务，这是不公平的。[329]公司可以和股东就补交差额请求达成和解（《民法典》第779条），即使没有获得股东大会的批准，也是可以的。[330]
6.设立审查
在提交设立报告后，首届董事会成员和首届监事会成员必须对公司的设立过程进行审查，尤其必须审查发起人所作的有关认购股份和出资情况的汇报，并提交书面报告（《股份法》第33条第1款、第34条第1款和第2款）。如果公司章程规定给特定的人提供特别的利益，或某发起人补偿其开张的设立费用，必须履行额外的审查义务；在章程中规定了实物出资和取得实物等事项时，同样如此（《股份法》第34条第1款、第2款，第26条，第27条）。如果章程规定了特别利益或设立费用，或者确认了实物出资或者实物接受，还承担着额外的审查义务（《股份法》第34条第1款和第2款结合第26条、第27条）。《股份法》第33条第2款第1—4项还要求：注册法院还必须指定外部的设立审查员，对设立过程进行设立审计；在属于《股份法》第33条第2款第1—2项列举的情况下，负责审查的应该是出具证书的公证员，而不是设立审查员。[331]该审查员必须将其审查报告上交给注册法院和公司董事会。只有满足《股份法》第33a条规定的条件时，才可以免于进行审查，《股份法》第33a条是通过颁布《有关实行股东权利指令的法律》而引进的。必须将设立审查员或公证员所作的报告提交给注册法院和董事会，而且任何人都可以在注册法院查阅该项报告（《股份法》第34条第3款）。这种审查成本不低，其目的是为了保证公司的严肃设立，因此为了保护未来投资者的利益，希望借此尽早发现和防止虚假设立（Schwindelgründungen）。此外，社会公众也应该能够查阅公司的设立情况。[332]
7.向商事注册处申请注册
只有在设立审查结束后，公司才可以向商事注册处申请注册。所有发起人、董事会成员和监事会的成员一起负责公司的注册申请（《股份法》第36条第1款）。在申请时，必须提交一份声明：说明公司已经收到了催缴的资本金，并且提供证明，证明公司董事会对收缴的资本金拥有最终的、不受限制的自由支配权（《股份法》第37条第1款）。同时，必须提交《股份法》第37条第4款规定的文件。另外还必须说明公司在国内的营业地址、董事会成员拥有代表权的种类和权限（《股份法》第37条第3款）。最后董事会成员还必须保证，他们的任命是符合法律规定的，即不具备《股份法》第76条第3款列举的影响其任职的情况（《股份法》第37条第2款）。
8.注册法官的审查
注册法院负责审理公司设立和注册申请的合法性问题（《股份法》第38条第1款）。它不仅在形式上审查公司的设立是否符合设立条款，而且对章程是否符合实体法的规定进行实质性审查。如果公司的设立申请不符合法律的规定，法院便拒绝公司提交的注册申请（《股份法》第38条第1款第2句）。在下列情况下，注册法院可以拒绝注册：董事会和监事会的设立报告或者审查报告有明显的错误或不完整，或者这些报告不符合法律的规定（《股份法》第38条第2款第1句）。注册法官通常不进行经济审计，因为，这对他们提出了过高的要求。只有在实物出资或者实物接受时，而且设立审计员声明：在实物的价值和公司支付的对价（公司向股东提供股份或其他对价）之间具有明显的差别，注册法官才可以拒绝注册（《股份法》第38条第2款第2句）；当然，如果他自己也持这种看法时，他同样可以拒绝公司的注册申请。
《商法典改革法》[333]大大限制了注册法院在拒绝注册方面的权力和义务。据此只有在下列条件下，注册法院才可以以规定不完善、缺乏规定或者规定无效为理由拒绝注册：这些规定必须涉及特定的事实或者法律关系，而且根据《股份法》第23条第3款的规定或者其他强制性法律规定，公司章程必须对这些事实和法律关系作出规定，而且这些规定必须在商事注册处进行登记或者由注册法院进行公告（《股份法》第38条第3款第1项）；如果章程违反了这些专门或者主要用以保护债权人利益或者社会公共利益的条款（《股份法》第38条第3款第2项），或者因此而使整个章程失去了法律效力（《股份法》第38条第3款第3项），注册法院也可以拒绝公司的注册申请。
9.注册和公告
依法设立的公司在商事注册处获准注册。通过注册，它最终将获得法律权利能力（《股份法》第39条、第41条第1款第1句）。只有在公司获准注册后，股东才可以转让股权，公司才能发行股份或者临时股票（《股份法》第41条第4款）。因此，从这一意义上看，注册具有构建性法律效力。根据《商法典》第10条的规定，公司的注册必须以电子的方式进行公告。
■三、补充设立
参考文献：Krieger, Zur Reichweite des§52 AktG, FS Claussen，1997，223；Koch, Die Nachgründung，2002；Reichert, Probleme der Nachgründung nach altem und neuem Recht, ZGR 2001，554；Weisshaupt, Die Heilung,,vergessener“Nachgründungsgeschäfte, ZGR 2005，726.
为了防止股东规避有关实物出资的规定，法律试图制止公司在商事注册处注册后使用收缴的股金来购买股东现有或有待生产的设备或者实物以及其他财物（补充设立《股份法》第52条等）。然而，从法律技术上看，这并不是通过适用《股份法》中有关实物出资的法律条款就能解决的。因此，法律制定了一条既独立又与实物出资条款相关的规定。据此，这类合同必须采用书面形式，而且必须首先得到股东大会的批准，并在商事注册处获准登记后才能生效。此外，这些合同还必须经过监事会和专门为此聘请的设立审计员的审查（《股份法》第52条第1—4款）。2001年颁布的《记名股股份法》对上述条款增加了一条新的限制。据此，只有对公司与特定发起人或股东之间进行的交易，才适用上述条款，即这些发起人或股东必须持有10%以上的公司股本。
这一规定的主要问题是，必须将补充设立和正常的公司交易相区分。为此，法律规定了两个限制性条件。首先，《股份法》第52条仅仅适用于公司注册后最初两年内进行的交易，而且，约定的价金超过了公司资本金的十分之一（《股份法》第52条第1款）。其次，还取决于是否损害了公司的注册资本。根据得到认同的观点，公司支付的价金必须是维持公司注册资本金以及《商法典》第272条第2款第1—3项规定的储备金所必需的。[334]根据本条规定的立法目的和意义，没有必要对公司资产提供另外的保护，例如就像公司进行隐性利润分配那样（参见第十九节边码4等）；因此，即使分配所用的资金是从公司的年度盈利或《商法典》第272条第2款第4项规定的储备金中开支的，也不违反法律规定。[335]法律也规定了一个例外情形，如果公司是在其开展的正常业务中获得财物的，或者如果在强制执行中获得财物的，或者通过交易所获得的，就不适用上述条款（《股份法》第52条第9款）。
上述界定显然是有问题的，而且很难对其适用进行严格控制。在相当长的时间内，这一条款几乎没有实际意义。但最近几年以来，咨询事务所会经常遇到补充设立事项。[336]其原因有两个方面：其一，大部分新设公司的基本资本金数额过低，其二，《股份法》第52条也同样适用于以实物增资[337]和企业形式转换的情形（《变更法》第197条）。即使公司通过吸收方式进行合并，补充设立的规定也不容规避（《变更法》第67条）；只有转让所涉及的所有股份有限公司至少已经在商事注册处注册了两年，才可以通过新设立的方式进行企业合并（《变更法》第76条第1款）。最后，不得将一个股份有限公司的分立分成为期两年的补充设立期（《变更法》第141条）。
如果不具备《股份法》第52条规定的条件，那么必须履行补偿设立义务的法律行为就暂时没有法律效力。因此，即使在签订合同的几年以后，合同的一方当事人依然可以解除合同，并且依据不当得利原则要求对方归还已经交付的货物或者款项。自从颁布《有关记名股和方便行使表决权的法律》并在该法中加入新的规定以来，这一问题已经不是十分严重，因为只有公司和发起人或者持股数量超过10%的股东之间的交易才属于补充设立条款的调整范围。在计算10%股本的下限时，人们必须把关联企业持有的股份也计算在内。[338]
由上可知，法律将通过交易所交易而获得的财物作为补偿设立条款的一种例外，其原因是在根据市场规定进行交易时，合同的对方当事人不可能对公司施加影响。[339]何时公司才通过正常的交易获得财物，因而也属于《股份法》第52条第9款规定的例外情形，只能根据该条款的立法意义和目的来决定：即一方面，它是为了阻止规避有关实物出资的规定，同时保证公司资本的价值不会提前而且通过不正当手段流出公司资产；另一方面，也应该保证：公司业务不会受到不必要的影响。
根据《有关记名股和方便行使表决权的法律》以前的法律规定，即《股份法》第52条第9款的规定，仅仅获得构成公司经营范围内的资产才享有特权。这样一来，关键的问题便是：这究竟属于公司进行的正常交易，还是非正常交易（比较《商法典》第116条）。[340]例如，尽管一家公司是属于工商企业，但获得不动产可能属于《股份法》第52条第9款的调整范围；公司购买其日常经营所需的原材料和物资，同样如此。在这种情况下，必须优先考虑公司有着不受影响地开展经营的客观需要。
在《股份法》第52条第1款规定的条件事后已经不复存在时，在什么前提条件下，那些必须进行补充设立的合同才具有完全的法律效力？这种情况是有可能发生的，例如公司进行了增资，这样就不会触及原有的价值界线。对这一问题，学界存在着较大的争论，联邦最高法院对此没有作出判决。由于原有的缺陷并没有因此而消除，所以，不可能考虑“自动”治愈既存瑕疵问题。然而，在这里也不能够要求完全适用《股份法》第52条第1款，第7款规定的审批程序。相反，如果董事会指出由于第52条所规定的限制已经不再存在所以批准了合同，该合同便已经生效。[341]
■四、设立中之公司
参考文献：Allgemein：→§35 Rn.96 ff.；zur AG：Wiedemann, Zur Haf-tungsverfassung der Vor-AG：Der Gleichlauf von Gründerhaftung und Handelnden-Regreß，ZIP 1997，2029.
《股份法》中只有三条规定，调整着设立中之公司和注册法人之间的关系，在该三条规定之间没有内在联系，对相关问题的调整也很不完善。任何人在公司注册以前以公司的名义进行行为的，必须对其行为承担个人责任；如果是几个人同时进行行为的，那么他们必须作为共同债务人承担连带责任（《股份法》第41条第1款第2句，行为者责任）。原则上，也可以考虑将监事会视为进行行为的机构。然而，监事会成员对首届公司董事会承担责任，他们与董事会为设立中之公司签订了聘用合同，但并不是因为它提出的报酬请求权。[342]承担这一责任的前提条件是，公司已经设立；[343]这一责任也延伸适用于与权利能力相似的行为，[344]一旦公司进行了注册，这一责任也归于消灭。如果公司在注册前以公司的名义承接了某债务人的合同义务，只要具备了《股份法》第41条第2款的规定，那么就不必像《民法典》第415条规定的那样得到债权人的同意。只有在公司章程中明确规定公司必须向特定的人提供特别利益、支付设立报酬，或者接受实物出资和实物接受，公司才受这些义务的约束（《股份法》第41条第3款）。
此外，在设立中的股份有限公司方面还出现许多法律问题，立法者将这些额外难题交给司法判例和学界来解决。相关的司法判例涉及的几乎都是设立中的有限责任公司。但是，这些规则也可以类比适用于股份有限公司。[345]据此，必须把设立中的股份有限公司视为一个独立的组织形式，它也拥有暂时的权利能力，[346]并以此身份对因其法律行为产生的债务以及法定债务承担法律责任。与此相反，除了设立中之公司必须承担责任以外，是否应该考虑追究股东的个人责任，德国司法界和法学界长期存在着不同的看法。在早期的判例中，联邦最高法院判定，股东应该像两合公司中的无限股东那样必须承担个人责任。[347]但是在对设立中之公司的责任方案进行详尽的讨论后，联邦最高法院最终放弃上述决定，转而认为股东应该承担无限的个人责任，但是原则上这一个人责任仅仅适用于公司内部，而且以弥补公司所受的损失为限。[348]这一责任同样适用于合同债务和法定债务（第三十五节边码110）。
■五、设立缺陷
参考文献：C.Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband，2002；Kort, Bestandsschutz fehlerhafter Strukturänderungen in Kapitalgesellschaften，1998；Schultz, Die Behebung einzelner Mängel von Organisationsakten in Kapitalgesell-schaften，1997.
《股份法》中有许多复杂的保护性条款规范、调整着股份有限公司的设立程序，这使得公司的设立过程相当复杂，并因为许多各种各样的设立错误而承担相应的责任。根据这些错误所引起的法律后果不同，可以将这些错误分成不符合注册条件的形式错误、制定章程的错误和不正确设立报告错误尤其是有关缴纳出资方面的报告错误。
1.拒绝注册
如果公司不是依法设立并提出注册申请的，注册法院必须拒绝予以注册（《股份法》第38条第1款）。除非公司消除了相关的缺陷，否则公司便不能成立。如果公司章程有明显的错误，根据公司成员所承担的忠诚义务，发起人必须同意对章程进行必要的修改。[349]如果在公司注册后，才发现缺陷，只有在《有关家庭法律程序和自愿管辖权事项程序的法律》第397—399条规定的情况下，才可以考虑注销注册。否则，必须解散公司并对它进行清算。
2.撤销之诉
如果在制定章程方面存在着错误，必须首先根据一般性规定来处理，并且在设立中之公司建立后根据德国联邦最高法院在司法判例中形成的有关有缺陷公司的规则来处理（第二十六节边码134等）。一旦公司获准在商事注册处注册，法律就对公司提供生存保护，因此这时的法律状况就发生了根本变化。股东不能再主张意思瑕疵，除非意思瑕疵是解散公司的一个理由。只有在章程中既没有明确规定公司的资本金数额，也没有规定公司的经营范围，才可以考虑根据《股份法》第275—277条的规定提起撤销之诉。法院作出的撤销判决并不立即生效，但它启动了解散程序（第二十六节边码135）。对于章程个别无效的条款，如果公司获准注册已过三年，可以比照适用《股份法》第242条第2款的规定治愈其缺陷。[350]对于有着重要现实意义的公司变更原因，法律是这样规定的：在股份有限公司注册后，即使合并合同、分立合同或者变更决议中存在着缺陷，它们并不影响已经完成的变更的法律效力（《变更法》第20条第2款、第131条第2款和第202条第2款，参见第六十七节边码66等）。
3.设立责任
在实践中最有效、最重要的惩罚措施是法律规定的追究参与公司设立者的个人责任。根据《股份法》第46条第1款的规定，发起人首先必须对设立说明的正确性和完整性负责；此外，他们还必须为下列保证负责：即公司收缴的股金已经存放在恰当的地点，董事会对此拥有完全的不受限制的自由支配权。如果他们违反上述义务，发起人必须作为共同债务人对公司承担损害赔偿责任，并且补缴欠缺的股金。如果一个股东不能缴纳其应交的股金，那么知道该股东清偿能力情况的发起人必须补缴该股东尚未缴纳部分的股金（《股份法》第46条第4款）。此外，如果相关共同发起人利用出资、实物接受和设立费用等机会而故意或者过失地损害了公司的利益，相关共同发起人也必须承担设立责任（《股份法》第46条第2款和第3款）。除了发起人外，发起人幕后的隐形人、参与不正当设立行为的其他人都必须承担设立责任（《股份法》第46条第5款、第47条第1项和第2项）；此外，如果股份发行者尤其是发行银行知道或者应该知道发起人报告的不正确性、不全面性，它们也必须承担发起责任（《股份法》第47条第3项）。如果董事会成员、监事会成员以及设立审查员在公司设立过程中违反了其承担的法定义务，他们也必须承担类似的责任（《股份法》第48条和第49条）。[351]
4.刑法规定
除了上述民事责任以外，如果发起人、董事会成员、监事会成员以及股份发行者为了实现公司注册的目的或者在设立报告、审查报告或者招股说明书中作了错误陈述或者隐瞒了重要事实，将被判三年以下的监禁或者罚款（《股份法》第399条）。
■六、对出资交付规定的规避
参考文献：Bayer/Schmidt, Die Reform der Kapitalaufbringung bei der Ak-tiengesellschaft durch das ARUG, ZGR 2009，805；Koch, Die verdeckte gemischte Sacheinlage im Spannungsfeld zwischen Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung, ZHR 175（2011），55；Maier-Reimer/Wenzel, Kapitalaufbringung in der GmbH nach dem MoMiG, ZIP 2008，1449；dies.，Nochmals：Die Abrechnung der ver-deckten Sacheinlage nach dem MoMiG, ZIP 2009，1185；Ulmer, Der,,Federstrich des Gesetzgebers“und die Anforderungen der Rechtsdogmatik, ZIP 2008，45；Veil, Die Reform des Rechts der Kapitalaufbringung durch den RegE MoMiG, ZIP 2007，1241；Veil/Werner, Die Regelung der verdeckten Sacheinlage—eine gelun-gene Rechtsfortbildung des GmbH-Rechts und bürgerlich-rechtlichen Erfüllungsregimes？，GmbHR 2009，729；Wansleben, Werthaltigkeitsprüfung und Offenlegung beim Debt Equity Swap, WM 2012，2083.
1.隐性实物出资
如果一个股东以实物代替货币履行了其出资义务，他就规避了公司法中有关出资交付的规定。这样的股东被称为认购者。十几年以来，德国司法一直关注并研究着这一现象。德国联邦最高法院通过司法判例发展出一套防止规避的措施，但这已经被证明是过分严格的。因为在通常情况下，股东通常在公司破产时才会被要求再次履行其出资义务，而此时该股东要求公司退还出资物的请求权在实际上已经变得毫无价值。[352]立法者因此而决定对隐性实物出资进行规范：首先在2008年年底通过颁布《对有限责任公司法进行现代化改革和反滥用的法律》进行了规范的尝试（第三十五节边码74等），然后在将近一年后又通过为股份有限公司制定一个与有限责任公司相应的条款进行了尝试。下文将首先论述隐性实物出资的构成要件，然后再分析适用这一新条款的法律后果。
（1）定义。根据立法定义，如果从经济角度分析，根据与接受货币出资有关的约定，可以将“一个股东的全部或部分货币出资视为实物出资”，那么这便构成了隐性实物出资（第三十五节边码74等）。
构成隐性实物出资的一个首要条件是：从经济角度分析可以将股东交付的货币出资全部或部分视为实物出资。股东和其公司进行的下列货物交易便可能具备这一条件：股东向公司出售货物，公司向股东支付货款，股东由此收回其交付的出资款项；另外，在公司进行增资时，如果股东使用其对公司拥有的债权进行出资，也可能具备这一条件。在隐性实物出资中，股东用以代替货币履行出资的实物必须属于可以用来出资的实物。[353]根据联邦最高法院的判决，提供服务的义务不具备出资性能。[354]如果用以出资的实物是债权，那么只有在产生出资义务时，该债权已经存在，它才可以被用于出资。
尽管一笔退款是支付给某个第三者的，但如果该认购人能够因此同样地获得利益，就像该笔退款是直接支付给他自己的一样，那么，该笔向第三者支付的退款等同于向该认购人支付退款。[355]如果款项是付给由认购人所控制的企业的，便是如此；[356]但如果款项是支付给认购人的关联企业的，便不属于这种情形。[357]
章程公开条款（第27条第1款）和出资真实性审查条款（第38条第2款、第34条）均是实物出资条款的重要组成部分。规避这些条款的另一个重要前提条件是：出资债务人与其他股东（在公司设立时或进行增资时）或公司董事会（在要求履行出资义务时）达成协议：保证股东能够成功实现经济性的实物出资（第三十五节边码78）。规避动机并不是一个必要的条件，同样，有关将退还出资款的约定也并不是必不可少的。[358]只要在股东交付出资和履行股东和其公司约定的交易行为之间存在着时间上和内容上的密切联系，那么，就可以推定已经存在着规避约定。[359]如果交付出资行为和转让交易之间仅仅间隔一个月的时间，司法判例便认为在两者之间存在着时间上的密切联系；[360]相反，如果两者之间相隔八个月的时间，那么，便不足以构成实际上的密切联系。[361]在学术界，多数学者认为六个月的时间均已经足以具备这一条件。[362]在一人公司中，自然不可能存在着这种约定，所以，只要该一人股东有相应的“计划”，便已经足够了。[363]
（2）法律后果。自从德国颁布《有关实行股东权利指令的法律》以来，隐性实物出资的法律后果便受到《有限责任公司法》第27条第3款和《股份法》第19条第4款的双重规范。隐性实物出资并不免除股东本应承担的出资义务（股份法第27条第3款第1句）。然后有关实物出资的合同和履行合同的法律行为并不是没有法律效力（股份法第27条第3款第2句）。这里的意思是指：规避实物出资的规定并不导致债权合同（买卖合同）和物权合同（转让合同）的无效；因此公司将成为股东通过隐性实物出资而交付给公司实物的所有权人，公司也无需将这些实物退还给相关的股东，因为该合同并不是无条件的合同，因而该股东无权要求公司在特定条件下退还该实物。除此之外，法律还规定：用以出资的实物的价值应该根据在商事注册处获得注册时该实物的价格折算成股东承担的货币出资义务，如果该实物是在公司获准注册后转让给公司的，那么应该根据转让给公司时该实物的价格折算成股东的货币出资义务（《股份法》第27条第3款第3句）。可见，折算并不是在公司获准注册之前进行的（《股份法》第27条第3款第4句）。
在对实物的价值进行折算后，在具体的案件中的法律关系究竟如何？目前尚不清楚。因此，建议相关方在一开始就确定：实物价值根据在公司获准注册时的价格折算成股东本应承担的法定出资义务。其间，要因行为（例如买卖合同）将逐步退出。[364]这种折算的法律后果是：如果实物的价值和股东的出资义务相适应，那么股东便履行了其出资义务，股东承担出资之债便归于消灭。如果实物价值低于股东的出资义务，那么，股东依然必须承担补交两者之间差额的责任。折算产生了民法上的效果：公司和其股东基于债权合同而带来的利益通过折算而在事后进行了再次投资作价，它由此而对法律关系进行重构。[365]
另一方面，由于股东的出资义务是不可免除的，因此从这一义务中，可以推导出：股东通过约定向公司交付实物，这并不一定能冲抵其承担的货币出资义务，正因为如此，不能像修改前的法律规定那样赋予股东在特定条件下拥有向公司提出退还错误给付的请求权，[366]原则上这属于《民法典》第812条第1款第1句第1选项规定的请求权（condictio indebiti）。[367]根据《股份法》第27条第3款第3句的立法意义和目的，立法者并无意在这里规定一个适用条件。因此，可以认为随着公司或增资获准注册，股东无权根据法律规定向公司提起不当得利之诉。[368]
假定一股东尚拖欠公司10万欧元的货币出资，他与公司签订了一份买卖合同，据此他以15万欧元的价格向公司出让某实物，该实物确实有15万欧元的价值，随着公司在商事注册处获准注册，该股东失去了向股东提起不当得利之诉的请求权。总之，股东将隐性出资的实物交给了公司，从而履行了其出资义务；公司由此成为出资物的所有权人；对于超过股东出资义务的5万欧元并没有进行折算，公司也没有不得得利，股东可以保留该多出部分的5万欧元的出售价格。
2.“付来付去”情形
应该与隐性实物出资进行区分的是在《有限责任公司法》中非常有名的“付来付去”情形。其特征是根据事前达成的约定，股东首先交付货币出资，然后在*款贷**的框架内将货币退还给股东。[369]其中，股东用其欠的出资之债与公司欠起的*款贷**之债进行了“交换”。联邦最高法院判定：在这种情况时，股东交付的出资并没有最终处于董事会的不受限制的自由处置之下。[370]它与隐性实物出资的区别在于：在“付来付去”情形中，股东没有像公司交付具有实物出资性能的实物。[371]根据联邦最高法院第二民事庭的判决，股东和公司达成的*款贷**约定违反出资交付的规定，因而是无效的。[372]如果该股东将其获得的货币交还给了公司，那么，根据联邦最高法院的判决，他就履行了其出资义务，即使他是为了“偿还*款贷**”而将相关款项交付给公司的，也是如此。[373]
立法者于2008年年底颁布了《对有限责任公司法进行现代化改革和反滥用的法律》，该法第19条第5款对所谓的“付来付去”情形进行了规定（第三十五边码82）；将近一年之后，德国又通过《有关实行股东权利指令的法律》为股份有限公司加入了这一条款（《股份法》第27条第4款）。根据这一条款的规定，如果公司（从*款贷**中）获得的偿还请求权是足额的、可以兑现的，那么股东原先交付的货币出资具有履约效果（《股份法》第27条第4款第1句）。此外，还必须根据《股份法》第37条规定将上述过程进行登记（《股份法》第27条第4款第2句）。[374]如果公司的请求权可以100%地记入资产负债表，那么，该请求权便是足额的。在具体的案件中，请求权是不是足额的，取决于债权的实现是否隐含着风险（债权无法得到清偿风险），因为在这种情况下，公司只能记入较低的价值。[375]无论是根据该条的字面意义，还是根据其立法意义和目的，在公司将相关的利益交付给股东时，偿还请求权必须是足额的。如果该请求权在后来变得不再是足额的，这对于《股份法》第27条第4款（和《有限责任公司法》第19条第5款这一平行规定）的适用没有任何影响。但根据《股份法》第93条第1款的规定，董事会必须审查：公司要求归还*款贷**的请求权是否依然是足额的。
如果没有将上述过程向注册法院进行公示，或者公司的偿还请求权并不是足额的，或者根本无法兑现，那么便不具备《股份法》第27条第4款规定的前提条件。在这种情况下便应该适用联邦最高法院在颁布《对有限责任公司法进行现代化改革和反滥用的法律》和《有关实行股东权利指令的法律》以前通过司法判例发展而成的司法原则（边码50）：只有在股东归还*款贷**及其利息时，才免除了其交付出资义务。