司法实践中的“凤凰体育赛事转播案”及“斗鱼案”是引发相关讨论的导火线，对网络视频直播著作权进行研究，是互联网科技发展形势下、新兴经济体的产生和发展所带来的必然。
网络视频直播究竟有没有独创性及其究竟构不构成著作权意义上的作品？如何进行保护?在理论界中各种观点层出不穷，我们从网络视频直播整体角度出发，对其进行相应的类型区分。
第一类直播是以足球、篮球等比赛为主导的和电子竞技游戏为代表的完全独立型、
第二类是以网红直播和名人生活直播为代表的半独立型、
第三类是单纯链接性非独立型。
随着互联网科技的发展，网络视频直播行业自2005年YY语聊和陌生人视频社交平台9158发展的PC端美女聊天室首次发端，到2013年摆脱受制于个人电脑的技术条件，据相关专家分析数据阐释。
自2015年起，我国网络直播平台呈现突飞猛进的发展，仅2015年申请数量便通过200个。2016年第四季度初，网络直播行业竞争异常激烈.据方正数据计算显示，其经济发展体量将突破至600亿人民币，有望推动上千亿资金流量。
在网络视频直播快速发展的时候，由于相关政策和规则的滞后性，网络视频直播主体间矛盾也在随着显现，诉讼纠纷不断，最为轰动的就是2015年9月，上海浦东新区法院审理的上海耀宇文化科技传媒有限公司著作权及不正当竞争案，即“斗鱼案”。
同在2015年，新浪对天盈九州提起诉讼，要求天盈九州停止非法转播，并赔偿相应损失，简称“凤凰转播案”,也引起了社会强烈反响。
两案都涉及网络视频直播独创性问题，相关直播制作主体制作相关直播是否构成作品及是否受到相关保护与侵权规制。
对此，我国《著作权法》对网络视频直播是否构成作品没有规定，法院认为损害网络视频直播的行为是一种不正当竞争行为。
但学术界对此看法不一，有主张网络视频直播有足够的独创性，应作为作品保护，主张适用“影视作品”扩大信息网络传播权予以保护，亦有主张扩张广播权予以保护;还有主张不能作品化，建议扩大广播组织权予以保护。
众说纷纭，争论不断，我们认为在相关网络视频直播著作权认定上关键是对各类型直播做合理的的类型化区分，进而判定是否具有独创性，讨论著作权构成，找寻最佳的保护途径，以为相关司法理论与实务提供些许建议。
“网播权”的限制与例外
1.法定许可与合理使用制度
经过论述，网络视频直播拥有著作权，能够得到著作权上的保护，以维护其使用及财产上的相关利益，但是同其他作品一样也要有所限制，以预防更多的不合理使用。我国现行著作权法规定的最为明确的类型有法定许可和合理使用两类。
首先，对于法定许可,我国《著作权法》在传统传播媒介下规定了许多法定许可情形，也是许多行业有了其他行业所没有的特权。
而对于其本身在直播上的限制仅是在广播电台和广播电视台享有该特权，对象上也仅限于录音制品，对于可能存在于网视频直播中的录像制品就现行法而言也不能加以适用。
对于视频画面或者录像画面，著作权法本身是排斥适用相关制度的，在传统的电视直播中不能适用，没有理论支撑，更何况在各方面都没有扩展的网络方面。
虽说相关权益是否应予以保护亟需讨论，但现有理论的不成熟导致无法做出规定，所以就当前的法律来说，网络视频直播不能适用现行法在这一绿色通道的规定。
其次，对于合理使用制度，著作权制度保护的本质与核心是知识与科技的发展，而在这种保护中不能极端化，不能缺失自然与经济发展规律下的逻辑，也就是说要适用这一制度进行相关的规制。
正如美国法官考金斯基所说的那样，过度保护的知识产权与保护不足的知识产权一样有害。
在美国三角出版公司诉奈特一里德报社判决中认为：“合理使用是法官创立的一个合理性规则，在作者作品获得补偿的权利与思想、信息得到最大可能的广泛传播这一公众利益之间做出平衡。
在世界各国版权法中对著作权人的权利都不是*界无**限的保护的，而是给予范围和应用边界，以达到相应的知识或科技能得到充分传播与发展。
在欧洲，法国《版权法》规定作品一经过发表，作者便不能禁止他人对作品进行新闻评论，只要表明相关来源即可。荷兰《版权法》对相关时事，经济，新闻及相关报道或者文章的复制不构成侵权。
我国著作权法第22条也穷尽式列举了12项合理使用制度的相关规定。那么这一例外制度，其是为了限制相关著作权人滥用权利,同时赋予一项公众在合理利用目的下面临侵权控诉时的对抗与辩驳的理由。
2.网络视频直播对他方内容的合理使用
对于网络视频直播而言，在通常情况下，会经过内容提供方的许可或者授权进行网络视频直播制作与展示，但是在特殊情况下，或者说在内容提供方本身提供的内容就构成作品的情况下，其未经许可进行网络视频直播。
如果不是有法定许可(豁免)或者是合理使用的话，这就有可能造成对已有作品的侵权。正如在完全独立型的网络视频直播中的网络游戏直播，其直播本身是可以作品化的。
其所直播所利用的内容游戏画面本身也是经过一系列开发制作而成，也是课作品化的。其若不在《著作权法》第22条和23条的范围之内，那么就必须经过授权并支付一定的费用才能使用。
就拿2015年2月，斗鱼案的情形来说，原告上海耀宇文化传媒有限公司购买了DOTA2的亚洲杯比赛的许多独占或专有的权利。其对相关游戏赛事的利用及专有权利都是经过许可的，所以其有效防止了侵权。
也就在这个案件中，斗鱼网络科技有限公司对耀宇文化科技有限公司制作的直播进行信号链接，并在原有直播的基础上进行了相应的非官方解说，也就是说对赛事进行了实时转播行为。
针对此，有学者主张这种行为并不构成著作权上的侵权，而是合理使用，原因是其构成转换性使用。认为该行为不是为了简单的再现画面本身的美感或所表达的思想感情。而是为了展现相关用户的游戏技艺，或是相应战败或战胜的结果。
而相关直播行为更加倾向于为了让观众了解游戏现象在同一游戏中相互激烈竞争的情形，具有较强的转换性。
转换性，也称为转化性，在美国坎贝尔案中的表述，是指某作品的重要成分或核心成分在被相关主体利用时在多大程度上进行了转化，也就是虽利用原作品，却不依赖原作品达到其利用目的。
一件新作品越是具有转化性，重商主义等可能对相关制度判定的其他要素所发挥的作用就越微妙。转换性越高，合理使用程度就越强，所主张相应抗辩就越不容易*翻推**。其是判断合理使用的重要考虑要素之一。
针对网络竞技游戏的网络视频直播，就游戏制作方来说，正如王迁教授所说，其大部分盈利来源，不是靠玩家玩游戏或观看游戏竞技的观众。
而是依靠对游戏角色的渲染与传播，已达到使消费者对游戏角色的青睐，从而售卖相关角色模型及相关道具来赚取收益。而网络视频直播的盈利方式却是另一种来源，通过对直播视频收取版权费以及为其他企业播送广告，赚取大量的广告业务收入。
所以其是要利用游戏制作方的游戏画面，但不是以其为收入来源，也不是赚取游戏观众的收入，其是具有较大转换性的，所以单就网络视频直播者与网络竞技游戏制作者来说。
网络视频直播具有不同的盈利路径，具有较强的转换性，不但没有构成其商业市场的损害，而且还促进其市场的扩大，构成合理使用。
但是其强调的主体是网络竞技游戏制作者与网络视频直播者，而对于有一定独立型特征的网络视频直播者与非独立型的连接性网络视频直播者两主体而言。
链接性直播者的行为，却不能用合理使用来判断，根据美国《版权法》107条，判断合理使用需满足四要素。
第一要素是商业性或非商业性目的；
第二要素是版权作品的性质，获取已有作品的倾向是为了促进社会发展，科技革新并有益于社会公众，其新创作必须包含有独创性的付出或者相应的智慧而不是单纯的截取；
第三要素是被取用的数量，大量地引用原作或原作的精华部分，不能被看做是合理的；
第四要素是经济影响，使用他人作品不得做出有害于已有作品或当前经济市场的稳定发展。
就最重要的要素，即经济影响来说,该要素所针对当时所处正常的经济和市场环境。四种要素均未受到特别倚重。
但取用对于原告作品的经济影响通常被视为其中最重要的因素。通常而言，该要素“所关注的是，由于提供原作替代品，二次使用篡夺了可能属于版权持有人的市场需求。”
并且美国司法实践还认为，除上述《版权法》第107条规定的几个标准以外，还要考虑是否是善意这一因素，从英国1803年Coryv.Kearsly案到美国1983年的Marcusv.Rouley案，形成了判断使用是否合理的一个规则。
要求主观上必须要是善意，客观上，行为必须要适度，这里所强调的善意是指不能有损害原作著作权利益的意图，凡是不加规范的截取他人的创作，意在单纯地套用而不进行自我的创作，就应该推定为不是善意。
非独立型的链接性网络视频直播若是经过许可，自然没有争议可言。但若是非经许可的网络盗播行为，其是否是合理使用是有疑问的，其在第一要素上是商业性适用；在第二要素上是固定于网络媒介上的作品；
在第三要素上是完全取用，所以并无转换性一说；在最后一类要素上，对于直播作品的制作者而言，对其作品有隐含且不明显的许可或授权收益,并利用自身直播承揽其他业务如广告来获取收益，而链接性网络视频直播也是利用相关直播进行类似的业务。
其在客观上掠夺了潜在的客户市场。最后，其主体很显然也不是善意的，其是未经许可的网络盗播行为，正如依冯.史密斯所指出的那样：“不论个人在家中还是大型组织为谋利而盗用作者的作品，行为都是一样的，即非法复制。”
综合这几个要素来看，其没有合理使用抗辩理由的适用依据，就未经许可的网络视频直播不能援用合理使用抗辩。
综上，合理使用作为著作权侵权抗辩理由，在其适用上必须自觉认真的遵照四要素进行综合评价。正如在坎贝尔案中，法官所说，以第107条导语为基础进行合理使用分析，核心是该规定所关注的“转化性”目的。
并将每一种要素与“转化性”使用放在一起相权衡。在网络视频直播的合理使用抗辩上，就所直播的内容本身若构成作品，对其的直播若满足合理使用四要素且具有较强的转换性。
如网络竞技游戏制作者与未经许可的网络游戏视频直播制作者之间，其便可适用合理使用抗辩。但是对于具有一定独立型与非独立型的网络视频直播者之间。
后者对于前者未经许可的网络视频实时转播，其是在进行一种市场篡夺，本身具有很强的恶意倾向，并损害了原直播作品创作者通常有可能开发或许可他人开发的市场。不具有转换性，没有对原作品进行替代性的改变，不能适用合理使用抗辩。
我们认为，现有市场环境中的各形式的网络视频直播在进行著作权保护时，应进行类型化区分。以创作方式或者过程的独立性程度进行区分，最终形成三种由高及低的分为独立型、半独立型、非独立型三类。
在这三种分类中能够囊括市场中所有形式的网络视频直播，为后续有针对性的讨论其独创性打下基础，而独创性的认定是网络视频直播著作权认定的前提与关键所在，我国属于大陆法系国家的高独创性标准。
在认定时倾向于人格论，要求与人的个性联系度要高。但是我们觉得英美法系强调的“自然权利说”有其合理之处，应兼采英美法系国家客观上的“技能与判断”标准。
从而避免因过分强调作者权带来的弊端，使得包括网络视频直播在内的众多创作得到有效的认定，形成一种潜在的预防机制，有效避免不劳而获。同时也产生一种激励机制以激励创新。
在这一思维逻辑下，论证出独立型的网络视频直播，其整体集于自身平台，其独创性程度最高。
而半独立型往往是利用他方平台，进行简单摄制并即时传播，基本不能认定独创性；而针对非独立型，其链接性决定其要想拥有独创性，必须在原有创作的基础上进行再创造。
在著作权保护及侵权规制上，我们支持吴伟光教授主张的新创思维，创设网播权来保护，其从网络视频直播的主体出发，在不打乱现行法律的稳定性前提下，生发的一种类广播权。
有效规避适用其他如扩大信息网络传播权或广播权等权利来予以保护的模糊性与不确定性。
但其也有限制与例外，就目前的讨论来看，我们认为网络视频直播具有较强的转换性，能有效避免侵权，因为在涉及利用已有经济元素或者已有创作时。
其在很多情况下并不是靠其所利用的画面来谋取经济利益，而是在相关的过程中赚取流量费或者赚取相关广告公司的广告费等利益，对其画面本身在经营层面的利用少之又少，所以转换性较强，在合理使用认定上具有较大的可能性。
而针对这一层面，在网络视频直播的讨论上，仅区分有一定独立性的网络视频直播和非独立型的网络视频直播即可，对于非独立型的网络视频直播。
其若未经许可，进行网络盗播，其非法性决定了其不具有合理使用可能。而除此之外，都有认定合理使用的可能。
总之，创设网播权加以保护，是符合网络时代发展要求的，是有其合理性的。