目前,在对赌协议方面,我国尚缺乏针对性的立法或司法解释。笔者通过查询我国现存的相关规范性文件以及近期最高人民法院的生效裁判,归纳出了涉及对赌协议内容的所有规定。
1.法律层面的规制
(1)《合同法》
《合同法》第五十二条规定了五种合同无效的情形。《合同法》第五十四条规定了因重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
(2)《民法典》总则编
《民法典》中关于合同无效的情形主要集中规定在总则编,具体分为:无民事行为能力人实施的民事法律行为、通谋虚伪意思表示、违反法律、行政法规的强制性规定、违背公序良俗以及恶意串通。《民法典》中关于撤销权的规定则在《合同法》的基础上保留了重大误解、欺诈、胁迫和显失公平。与《合同法》不同的是,《民法典》总则编在欺诈、胁迫中增加了第三人欺诈与胁迫的特殊情形,乘人之危则被吸纳到了显失公平中,并取消了上述几种情形下受损害方请求人民法院或者仲裁机构予以变更的权利。
(3)《公司法》
《公司法》第三十五条规定了股东不得抽逃出资。第七十四条规定了异议股东的股权收购请求权。第一百四十二条规定了本公司股份的收购及质押。
2.司法指导性文件
(1)最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》
该《会议纪要》关于“对赌协议”的效力及履行规定如下:投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”,如无其他无效事由,认定有效并支持实际履行。
但投资方与目标公司订立的“对赌协议”是否有效以及能否实际履行,存在争议。投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下,目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由,主张“对赌协议”无效的,人民法院不予支持,但投资方主张实际履行的,人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定,判决是否支持其诉讼请求。
投资方请求目标公司回购股权的,人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查,目标公司未完成减资程序的,人民法院应当驳回其诉讼请求。
投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的,人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查,目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的,人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时,投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。
(2)《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(二)》
该《意见》第十四点规定,“业绩对赌协议”未明确约定公司中小股东与控股股东或者实际控制人就业绩补偿承担连带责任的,对投资方要求中小股东与公司、控制股东或实际控制人共同向其承担连带责任的诉讼请求,人民法院不予支持[2]。
(3)《最高人民法院关于为深化新三板改革、设立北京证券交易所提供司法保障的若干意见》
该《意见》第九点规定,在上市过程中,对于为获得融资而与投资方签订的“业绩对赌协议”,如未明确约定公司非控股股东与控股股东或者实际控制人就业绩补偿承担连带责任的,对投资方要求非控股股东向其承担连带责任的诉讼请求,人民法院不予支持[3]。