引言
建设工程领域中关于管理费的问题颇为复杂，无论是法官亦或者律师都对此话题争议不断，各执己见。鉴于此，最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要提出“实际参与管理说”，但是该规则并未在实践中得以践行。我们认为，若合同有效，根据双方真实意思表示依约缴纳管理费自不待言，唯有在合同无效，而工程又依约竣工并验收的情况下讨论管理费才有意义。
在司法实务中，因管理费产生争议的通常表现为转包、分包和借用资质挂靠等所产生的非法“管理费”，是在违反法律规定的情况下各方约定的非法利益，而我国目前对此规定少之又少，所以厘清管理费的性质与裁判规则具有重要的现实意义。
“管理费”裁判规则
通过检索查阅历年来的裁判文书，笔者将有关管理费在实务中的裁判规则进行归纳整理。得出几种以下几种观点：
其一：自然之债。由于管理费的本质是违法利益，不应受到法律保护，所以原则上应当按照自然债务处理，已经给付的不应主张返还，尚未收取的，不得请求支付；
其二：不当得利。管理费作为渔利收益，不应得到法律的支持，已经收取的管理费也要退还；
其三：违法收缴。管理费是基于违法行为下产生的非法所得，民法不具有没收功能，该行为有悖于法院职能，违法所得应由行政主管部门进行收缴。如果要对违法行为进行处罚，又会引出一些新的问题，是先行后民还是先民后行，亦或者二者之间责任竞合都有待考量；
其四：意思自治。民法的核心价值就是意思自治，在合同无效但工程验收合格的情况下，并不损害社会公益，且合同已经事实履行完毕，则应当充分尊重各方当事人的意愿，可以参照合同的约定进行给付管理费；
其五：过错补偿。结合双方对合同无效过错进行酌定的原则给予一定的补偿，可依照是否参与实际施工、是否投入资金、是否承担风险等方面进行认定；
其六：实际参与。一般指投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工协助和管理，即对于管理费是否应当支持或者支持多少，应当根据实际参与程度而定。
典型案例
甲公司与乙建设工程施工合同纠纷一案
裁判要点：关于甲公司请求乙按照案涉工程价款的1.2%支付管理费是否有事实和法律依据的问题。本院经审查认为，根据查明的事实，甲公司虽然名义上将承包丙公司的工程内部承包给乙，但实质上是没有资质的实际施工人乙借用有资质的甲公司名义施工，原审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，认定《建设工程施工合同》与《工程施工内部承包协议书》无效，具有事实和法律依据。乙与甲公司之间系借用资质关系，但建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定。双方约定的管理费实际是乙借用资质所支付的对价。甲公司请求乙按照案涉工程价款的1.2%支付管理费缺乏法律依据，本院不予支持。
小结
最高法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为：承包人不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险，实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险，由承包人收取一定比例的管理费，属于违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护，请求支付管理费的不予支持。
综上我们可以看出，承包人不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险，只收取一定比例的管理费，属于违法套取利益的行为。如果管理费属于工程价款的组成部分，转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理。但从长远发展的角度来看，此种学说也存在一定缺陷，若以支持管理费的裁判规则作为主流观点，则不利于从根源上消除建工领域内转包、分包、挂靠等违法行为，更不利于建筑行业市场的良性发展。（完）