任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡（镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外；本案中,洛龙区政府不能提交涉案集体土地依法转为建设用地的审批手续以及对案涉土地进行征收补偿等相关证据,依据自行印发的《伊河生态廊道及周边区域综合整治方案》内容，通过土地流转方式对涉案区域进行拆近、清理、占用,用于建设体育设施、公园绿地、发展生态观光旅游等非农业建设,不符合法律规定，原审认定其占地行为违法并无不当。
02 基本案情
原审法院经审理查明：2012年9月28日,刘富村村委会(甲方）与河南中迈集团洛阳中亦中置业有限公司(乙方)签订《关林镇刘富村土地流转合同》,洛阳市洛龙区关林镇人民政府(以下简称关林镇政府)系鉴证方,约定甲方将刘富村615.008亩土地承包经营权流转给乙方,用于生态农业观光,流转时限自2012年10月1日至2029年9月30日止,并对交付时间及方式、权利义务等进行约定。2014年9月19日,河南中迈集团洛阳中亦中置业有限公司(甲方)与关林镇政府(乙方)、刘富村村委会(丙方)签订《刘富村流转合同经营转让协议书》,约定将甲方2012年9月28日与丙方签订的《关林镇刘富村土地流转合同》确定的权利和义务,由乙方承继,丙方予以同意;并对合同履行等其他内容进行约定。2016年11月14日,洛龙区政府办公室印发《伊河生态廊道及周边区域综合整治方案》,该方案记载:“三、整治目标。通过对伊河生态廊道及周边区域地面附属物进行*迁拆**清理,采取绿化或土地流转的方式,发展生态休闲观光旅游等相关产业.……三、工作任务。(一)*地征***迁拆**工作2．东环路（希望路至开元大道)西侧15米、东侧至伊河地界征迁腾地。工作任务:涉及八里堂村范围的土地流转..”2017年7月1日,关林街道办(甲方)与刘富村村委会(乙方)签订《关林街道办事处刘富村土地流转合同》,约定乙方将其位于刘富村的295.79亩土地承包经营权流转给甲方,流转时限自2017年7月1日至2027年6月30日止;并对流转数量、权利义务等予以约定。2018年3月13日,洛阳市政府印发《工作部署(中心城区城建项目》,对包括“伊水游园”(八里堂段、伊滨经开区段、龙门园区段)等建设工程进部署。
03 一审判决
刘富村村委会诉称自2018年4月份,发现在上述集体土地上施工进行“伊水游园”建设,并建设有足球场、篮球场等建设项目,认为洛阳市政府和洛龙区政府“以租代征”,占用刘富村村委会土地进行绿化和体育设施建设于法无据,遂以刘富村村委会的名义,向一审法院起诉请求: 1.确认洛阳市政府、洛龙区政府占用刘富村村委会集体土地的行为违法; 2.诉讼费由洛阳市政府和洛龙区政府承担。原审法院认为：河南省高级人民法院指令原审法院继续审理中,洛阳市政府和洛龙区政府在庭后向原审法院提交的132户村民表示“签字并非为了起诉伊水游园项目”的情况说明,不能证明刘富村村委会提起本案诉讼时未过半数户村民,且河南省高级人民法院(2019)豫行终3477号行政裁定已经认定“过半数户村民以刘富村村委会的名义提起本案诉讼符合起诉条件”,故刘富村村委会提起本案诉讼时符合法定的起诉条件。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定:公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出行政行为的行政机关是被告。洛龙区政府于2016年印发了《伊河生态廊道及周边区域综合整治实施方案》,对其管辖区域内伊河生态廊道的建设制定了具体的方案,并予以实施。之后,洛阳市政府印发《工作部署(中心城区城建项目》，部署了包括“伊水游园”在内的多个城建项目，洛阳市政府对“伊水游园”的部署系宏观指导。刘富村村委会所诉涉案刘富村土地最先在伊河生态廊道治理中被作为绿化用地,其后为“伊水游园”的建设,均系洛龙区政府作出的行政行为。洛龙区政府作为县（区）级人民政府，具有独立的行政主体资格,应当对其实施的行政行为承担责任，是本案的适格被告。洛阳市政府不是本案适格的被告,刘富村村委会对洛阳市政府的起诉依法应当予以驳回。洛龙区政府占用涉案910.798亩土地的行为发生在《中华人民共和国土地管理法》 2019年修订之前,根据修订前的《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款的规定,任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地。因此,建设项目需要使用农用地等农村集体土地的,应当依法办理土地征收及农用地转建设用地审批手续。本案中,洛龙区政府未提供证据证明其经过项目报批和土地征收程序,也未提供证据证明其所进行的绿化建设未改变原土地利用性质,其仅通过“流转”方式取得并使用涉案土地进行绿化建设,缺乏法律依据。刘富村村委会要求确认其占用土地行为违法的诉讼请求,依法应当予以支持.依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定,判决确认洛阳市洛龙区人民政府占用洛阳市洛龙区关林街道办事处刘富村村民委员会910.798亩土地的行为违法。一审案件受理费50元,由洛阳市洛龙区人民政府负担。
04 上诉请求及答辩
上诉人洛龙区政府不服原审判决，向本院上诉请求：撤销河南省郑州市中级人民法院(2020 )豫01行初160号行政判决,改判驳回刘富村村委会的诉讼请求或将案件发回重审。事实与理由: 1.刘富村村委会作为本案原告主体不适格。根据最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第三条第一款之规定,应当是“过半数的村民”而非“过半数的户”可以以集体经济组织的名义提起诉讼。刘富村有四千余人,而村民签名未过半数，除洛龙区政府原审提交的132名村民外还有许多村民签字不是其真实意思表示,且刘富村村委会没有提交证据证明已召开村民会议形成有效决议并进行公示,违反了村民委员会组织法第二十四条、三十条等规定。2.同一具体行政行为只能由一个行政机关承担责任,刘富村村委会同时起诉洛阳市政府和洛龙区政府,是违规管辖,原审判决查明洛阳市政府没有实施具体行政行为应向原告进行释明，其对不同意变更被告坚持起诉的,应驳回起诉或直接裁定移送有管辖权的法院管辖,本案存在程序错误。3.涉案土地承包经营权已由刘富村村委会流转给关林镇政府、关林街道办事处,并按约向刘富村村委会支付土地流转费用。原审判决未予考虑。4.涉案地块现状符合土地规划。涉案土地中耕地占比少,大部分是林地、草地及公用设施用地,原审判决将全部土地确认为违法占地,依据不足。洛龙区政府仅是依据洛阳市政府2018年3月13日印发的《工作布署(中心城区城建项目》》文件要求,对涉案地块进行生态整治,符合土地规划要求,并未改变土地用途。被上诉人刘富村村委会辩称: 1.刘富村村委会作为原告主体适格。村民委员会组织法第二十一条、第二十二条规定,召开村民会议应当由本村十八周岁以上的村民过半数或者本村三分之二以上的户的代表参加,所作的决定应当经到会人员的过半数通过,不应机械认为只有人数过半，本案原二审法院作出的指令继续审理裁定中已认可了刘富村村委会的主体资格,洛龙区政府再次提出异议,缺乏事实依据。最高人民法院行政审判庭在《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》理解与适用中强调,过半数的村民户或过半数的原集体经济组织成员或户的形式,方式可以是多种多样的。既可以会议表决,又可以私下联署，甚至可以其他方式。2．关于管辖的问题。起诉洛阳市政府与洛龙区政府均是由中级人民法院管辖。人民法院发回重审或按照一审程序再审的案件,当事人提出管辖异议的,人民法院不予审查。洛龙区政府在一审、二审并未提出异议,在指令重审后提出管辖异议,应视为受诉人民法院有管辖权。3.本案不属于第三方经营纠纷,是洛龙区政府在洛阳市政府的指示下,违法占用集体土地进行施工建设,违反土地管理法的规定,针对刘富村村委会反映的洛龙区政府占用涉案土地施工进行“伊水游园”建设,2019年1月30日和3月12日洛龙区国土资源局出具的《关于洛阳市国土资源局办公室转办函的告知函》并未否认. 4,根据《城市用地分类与规划建设用地标准》 “公园绿地”属于城市建设用地,洛龙区政府在集体土地上建设篮球场、足球场及其他建筑物的行为已改变了土地用途。
综上，原审判决认定事实清楚,适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
洛阳市政府提交意见称: 1.洛阳市政府并未收到上诉状,二审洛阳市政府并未被列为当事人. 2.洛阳市政府对洛龙区政府的上诉请求和事实理由不持异议, 3、洛阳市政府印发部落部署中心城镇项目部署包括游园等多个项目，系对游园项目的引导，不是具体的行政行为,洛阳市政府不是本案适格被告,应当依法予以驳回原告对市政府的起诉。一审法院判决驳回起诉认定事实清楚，符合法律程序。本院经审理查明的事实与原审一致。
05 二审判决
本院认为：一、关于刘富村村委会是否是本案适格原告的问题。本院(2019)豫行终3477 号行政裁定已经认定过半数户村民以刘富村村委会名义提起本案诉讼符合起诉条件,并进行了详细论述，故不再赘述。洛龙区政府主张刘富村村委会作为本案原告主体不适格的上诉理由,本院不予支持。二、关于本案管辖的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第十一条第(一)项之规定,对人民法院发回重审或者按照第一审程序再审的案件,当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。本案河南省郑州市中级人民法院于2019年9月11日作出(2019)豫01行初337号行政裁定,驳回原告的起诉,本院于2020年1月15日作出(2019)豫行终3477号行政裁定,指令河南省郑州市中级人民法院继续审理本案、河南省郑州市中级人民法院经审理于2020年7月9日作出(2020)豫01行初160号行政判决。洛龙区政府不服该判决,在向本院提起上诉中主张管辖问题，符合上述司法解释规定的情形,对此本院不予审查。洛龙区政府陈述是依据洛阳市政府2018年3月13日印发的《工作布署(中心城区城建项目》文件要求,对涉案地块进行生态整治,故刘富村村委会将洛阳市政府并作为被告提起本案诉讼,具有相关事实依据。洛阳市政府、洛龙区政府是否承担责任，只有在审理后才能确定。洛龙区政府提出原审法院应在审理之前即作出事实认定并进行释明或移送管辖的主张不能成立,本院不予支持。三、关于洛龙区政府占用案涉土地是否违法的问题.案发时实施的《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定,“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡（镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”。第四十四条第一款规定，“建设占用土地,涉及农用地转为建设用地的,应当办理农用地转用审批手续”。本案中,洛龙区政府不能提交涉案集体土地依法转为建设用地的审批手续以及对案涉土地进行征收补偿等相关证据,依据自行印发的《伊河生态廊道及周边区域综合整治方案》内容，通过土地流转方式对涉案区域进行拆近、清理、占用,用于建设体育设施、公园绿地、发展生态观光旅游等非农业建设,不符合法律规定，原审认定其占地行为违法并无不当。另，洛龙区政府认为案涉地块现状符合土地规划但亦未提供证据。耕地、林地、草地均为农用地,洛龙区政府认为涉案土地耕地占比少、大部分是林地、草地及公用设施用地、并未改变土地用途的上诉理由,与事实不符,本院不予支持。
综上,洛龙区政府的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元,由洛阳市洛龙区人民政府负担。本判决为终审判决。
合议庭成员：张同仁 田伍龙 于保林
案号：（2020）豫行终2417号
二〇二〇年十月二十日
法官助理 崔璐书记员 王轩