辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2020）辽04刑终130号
抗诉机关（原公诉机关）抚顺经济开发区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）金某1，男，1990年8月13日出生，汉族，无业，住辽宁省抚顺市望花区，系本案被害人。
诉讼代理人金陆，女，1983年8月3日出生，汉族，无职业，住辽宁省抚顺市抚顺县，系被害人金某1的姐姐。
原审被告人刘杨，男，1989年10月17日出生于辽宁省抚顺市，汉族，初中文化，个体经营者，户籍所在地辽宁省抚顺市顺城区，现住抚顺经济开发区。因本案于2015年1月29日被刑事拘留，2015年2月11日、2016年9月6日、2017年9月5日被取保候审，2017年11月15日被逮捕，2020年10月30日刑满释放，同日经本院决定被取保候审。
辩护人吴延刚，张巨东，均系辽宁臻尊律师事务所律师。
抚顺市望花区人民法院审理抚顺经济开发区人民检察院指控原审被告人刘杨犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人金某1提起附带民事诉讼一案， 于2016年1月29日作出(2015)望刑初字第00139号刑事附带民事判决 ，认定原审被告人刘杨无罪，驳回原审刑事附带民事诉讼原告人金某1的诉讼请求。宣判后，原公诉机关抚顺经济开发区人民检察院提出抗诉，原审附带民事诉讼原告人金某1提出上诉。本院审理后，于 2016年8月16日作出（2016）辽04刑终59号刑事附带民事裁定，以原审判决认定的事实不清为由，撤销抚顺市望花区人民法院(2015)望刑初字第00139号刑事附带民事判决，发回该院重新审判 。抚顺市望花区人民法院重新审理后于 2016年12月20日作出(2016)辽0404刑初213号刑事附带民事判决，再次认定原审被告人刘杨无罪 ，驳回原审刑事附带民事诉讼原告人金某1的诉讼请求。宣判后，原公诉机关抚顺经济开发区人民检察院提出抗诉，辽宁省抚顺市人民检察院以抚检诉支抗［2017］4号支持刑事抗诉意见书予以支持，原审附带民事诉讼原告人金某1提出上诉。本院受理后，于 2017年11月10日作出（2017）辽04刑终89号刑事附带民事判决书，以故意伤害罪，判处原审被告人刘杨有期徒刑三年 ，并于判决生效后十日内一次性给付上诉人金某1经济损失人民币293050.72元的50％，即人民币146525.36元。判决发生法律效力后，刘杨母亲杨某向本院提出申诉。本院经审查 ，于2018年1月22日作出（2017）辽04刑申44号驳回申诉通知 ，驳回其申诉。刘杨向辽宁省高级人民法院提出申诉。 辽宁省高级人民法院经审查，于2019年4月4日作出（2018）辽刑申81号再审决定，提审本案，于2020年4月15日作出（2019）辽刑再12号刑事附带民事裁定书，撤销辽宁省抚顺市中级人民法院（2017）辽04刑终59号刑事附带民事判决，发回辽宁省抚顺市中级人民法院重新审判 。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省抚顺市人民检察院指派检察员崔蓓蕾、赵天奇出庭履行职务。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）金某1及其诉讼代理人金陆、原审被告人刘杨及其辩护人吴延刚、张某到庭参加诉讼。审理期间，辽宁省抚顺市人民检察院查阅案卷一个月，延期审理二次。现已审理终结。
原审判决认定： 2013年10月28日22时许，在抚顺经济开发区高丽街蓝之梦歌厅内，被害人金某1被同在该歌厅唱歌的一伙人在歌厅吧台前拳脚殴打，被人拉开后，该伙人将被害人金某1拉到歌厅外继续对金某1实施拳脚殴打，之后该伙人离开。被害人金某1被打后，在歌厅附近一家大排档找来一根铁钎子欲寻找之前对其实施殴打的一伙人*仇报**，再次被人拳脚殴打。经他人报警，公安人员赶到现场，被害人金某1经120急救入抚顺市第二医院接受治疗。经辽宁大学司法鉴定中心鉴定：被害人金某1颅脑损伤，损伤程度评定为重伤。被告人刘杨于2015年1月28日被公安人员传唤到案。另查，被害人金某1先后在抚顺市第二医院、沈阳军区总医院、沈阳维康医院、中国医科大学附属盛京医院、沈阳军区总医院接受治疗，实际住院172天，共产生医疗费224465.72元、住院伙食补助费8600元、营养费8600元、护理费21120元、误工费16512元、鉴定费870元、复印费123元、用血互助金800元、交通费根据被害人就诊实际情况酌情考虑1000元。以上费用共计人民币282090.72元。
原审判决认定上述事实的证据有：报警情况登记表、接受刑事案件登记表、立案决定书、重大刑事案件破案报告表、侦破报告、案件来源、抓捕经过、被害人金某1的陈述、证人安某、马某1的证言、案发时间前后高丽街的视频录像、辽宁大学司法鉴定中心辽大司鉴[2014]法医临鉴字第0481号法医临床鉴定意见书、户卡、前科查询表、抚顺市第二医院住院病历、沈阳军区总医院住院病历、中国医科大学附属盛京医院住院病历、沈阳维康医院住院病历、沈阳军区总医院住院病历及相对应医疗费票据、抚顺煤矿脑科医院门诊挂号费收据、抚顺市眼病医院检查费收据、鉴定费、复印费收据、被告人刘杨的供述与辩解。
原审法院认为 ，公诉机关指控被告人刘杨对被害人金某1实施伤害行为并造成重伤后果的事实，有被害人金某1本人的陈述及辨认笔录予以证实，但金某1在陈述中明确表示其只是通过三年前在路上因他人口述“刘杨”开车匆匆而过才认识“刘杨”，但“刘杨”不认识自己，且其本次被伤害之前未正面与刘杨接触过，故本院无法根据被害人金某1的陈述及案发一年后金某1对被告人的照片辨认认定本案被告人刘杨于案发当天对金某1实施了伤害行为。证人安某的证言否认了其为金某1介绍过刘杨的事实。证人金某2的证言对于打伤金某1的人是谁前后矛盾。证人陆某的证言与证人金某2的证言在对被告人身份的确认上也有矛盾之处，且证人陆某与被害人金某1有利害关系，其证言的证明力较弱，故对证人陆某的证言本院不予采信。证人马某1、明某1的证言对于被害人被打伤后再次进入歌厅内是否有伤相互矛盾；证言一致的内容仅证实了被害人被一伙人在歌厅内殴打后被拉出歌厅外及被害人再次回歌厅打电话的事实，但均不能明确证实对被害人实施伤害行为的具体行为人。证人明某1虽然对被告人进行了辨认，但本院在对其复核时，其拒绝出证，故本院对证人明某1的证言及辨认笔录采信依据亦不充分。辽宁大学司法鉴定中心辽大司鉴[2014]法医临鉴字第0481号法医临床鉴定意见书虽然证实了被害人金某1受伤程度为重伤，但无法证实该重伤后果系本案被告人刘杨造成的。综上所述，根据现有证据无法证明被告人刘杨对被害人金某1实施了伤害行为，亦无法证明被害人金某1的重伤后果系被告人刘杨造成的。因此，公诉机关指控被告人刘杨故意伤害金某1致重伤后果，属事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立。刑事附带民事诉讼原告人金某1虽有实际损失，但该损失与被告人刘杨没有因果关系，故对于刑事附带民事诉讼原告人的诉讼请求，无法支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法解释》第九十条的规定，作出如下判决：（一）被告人刘杨无罪。（二）驳回刑事附带民事诉讼原告人金某1的诉讼请求。
抗诉机关（原公诉机关）抚顺经济开发区人民检察院的抗诉意见是 ：第一，应当采信被害人金某1的陈述及辨认。金某1是唯一在案发现场与被告人刘杨有直接接触、并知道案件情况的人。虽然金某1的头部被打成重伤，但经过治疗后的慢慢恢复，金某1能够正确表达其受伤的经过，具有辨别是非的能力。在检察机关复核金某1期间，金某1陈述打伤自己的人是刘杨，在此之前曾见过刘杨，并且在金某1被殴打过程中，刘杨亲自说自己叫刘杨，父亲是刘某。在鸽子村名字叫刘杨的人可能很多，但父亲叫刘某的人，只有本案被告人刘杨一人。这与本案被告人的身份是相符的。金某1陈述其是通过同学安某的介绍认识了刘杨，虽该陈述没有得到安某证言的佐证，但是金某1的陈述与在案的其他证据相互印证。故应当采信金某1的陈述及对被告人刘杨的辨认。第二，打伤被害人金某1的就是本案被告人刘杨。证人金某2证实金某1被打后曾给其打电话，并说出加害人是刘杨，这与金某1的陈述相互印证。在证人马某1、明某1的证言中，虽对被害人是否受伤的证实不一致，但二人却都证实了被害人在被打伤后曾回歌厅打电话的事实。这与金某1的陈述、证人金某2的证言相一致。并且，证人明某1与本案当事人均无利害关系，因案发时被告人刘杨“挺嘚瑟”，故而对其印象较深，于案发一年后将刘杨辨认出来，辨认程序符合相关法律规定。明某1作证后，多方人员都去找明某1询问此事，因无法承受众多压力，故明某1拒绝再次出证。但不能因为明某1不再作证，而否定其之前证言的真实性及证明力。应当采信明某1的证言及对被告人刘杨的辨认。第三，在案证据中的鉴定意见只能证明被害人的受伤程度，无法证明造成伤害后果的人是谁。谁是打伤被害人金某1的人要根据全案证据来分析。综上所述，上述证据已形成证据链条，能够证实被告人刘杨对被害人金某1有伤害行为，应当对金某1的伤害后果承担责任。原审法院认定事实错误，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，提出抗诉。
辽宁省抚顺市人民检察院出庭意见是 ，本案现有证据能够证实原审被告人刘杨实施了故意伤害被害人金某1的行为，原审被告人刘杨犯故意伤害罪，事实清楚，证据充分，主要证据有：第一，被害人金某1的陈述和辨认笔录。被害人金某1在案发后一直处于昏迷状态，直到2014年9月20日恢复记忆后才接受第一次询问，虽然距案发时已近一年时间，但其是昏迷经过治疗清醒后所作的陈述，其陈述内容客观，且得到了明某1证言佐证。本案不能因对金某1取证时间较晚，未对原审被告人参与实施伤害的细节进行描述以及昏迷醒来后没有立刻找侦查机关说明情况等，就否定其对本案基本事实陈述的真实性。关于金某1陈述认识刘杨的过程，虽然没有得到安某证言的证实，但不论被害人金某1在案发前是否见过原审被告人刘杨，作为被害人，金某1曾在案发现场近距离接触原审被告人刘杨，只要其在案发后能够辨认出刘杨，且得到明某1证言及辨认的佐证，同样能够认定。金某1辨认时间是2014年11月27日，没有及时辨认同样是因为案发后昏迷的原因，另外，在案发一年后还能够从12张照片中准确辨认出原审被告人，恰恰说明其对受到伤害的记忆深刻。故被害人金某1的陈述及辨认笔录能够证实刘杨在歌厅参与实施了伤害金某1头部的行为。第二，明某1的证言及辨认笔录。明某1是案发现场的歌厅老板，是现场目击证人，并曾在案发现场拉架。其在案发后三天即证实一个“挺嘚瑟的人”参与实施了伤害被害人金某1头部行为，并于2014年11月25日辨认出原审被告人刘杨，早于被害人金某1于2014年11月27日所作的辨认，且明某1于2015年2月5日证实，辨认出刘杨是因为当时看见他挺嘚瑟的，该证言与其在案发后第三天的证言相互印证，故明某1的证言及辨认笔录无论从时间上还是逻辑上都是相对客观的。因其证言在本案中系关键证据，其因压力大，拒绝再次出证符合常理，同时，明某1也没有否定其原来的证言，故明某1证言应予采信。第三，金某2的证言。金某2证实在案发后第二天、第三天左右曾第一时间向公安机关及相关办案人员反映，案发当晚金某1给其打电话时说是刘杨打的。对此，公安机关出具了相应的情况说明，证实金某2在案发后第一时间及时向公安机关反映过金某1给其打电话称刘杨将其打伤的事实，且证人马某2能够证实金某2曾找他打听过刘杨，并证实金某2和他说是金某1在打完架后给金某2打的电话说是刘杨打的。故证人金某2、马某2、马某3、明某1的证言及被害人金某1的陈述能够相互印证，证实金某1案发后曾给金某2打电话告知金某2，其是刘杨打的这一事实。同时，公安机关在出具的情况说明中称，“走访拉古地区符合金某1陈述刘杨，只有本案刘杨一人。”综上，金某2的证言与其他证据能相互印证，应予采信。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）金某1及其诉讼代理人提出的上诉理由及代理意见是 ：第一，本案中被害人金某1的陈述及其辨认笔录与证人金某2的证言、证人明某1的证言及辨认笔录相互印证，足以证明原审被告人刘杨故意伤害金某1的犯罪事实。第二，被害人金某1因此次犯罪行为所遭受的财产损失是由原审被告人刘杨造成的，原审法院驳回金某1的诉讼请求，明显错误。
原审被告人刘杨辩称 ：我不认识被害人金某1，没有去过蓝之梦歌厅，也没有殴打被害人金某1。
原审被告人刘杨的辩护人提出的辩护意见是 ，在卷证据不能证实原审被告人刘杨到过案发现场，实施了对金某1的伤害行为，并导致被害人轻伤以上的伤害后果。具体理由是：1、关于原审被告人刘杨是否到过案发现场问题。第一，被害人金某1的陈述不真实。首先，金某1陈述其是通过安某认识的刘杨，但在刘杨不在现场且没有任何原因的情况下介绍互不相识的人，有悖常理。其次，安某否认其向金某1提起或介绍过刘杨。第二，金某1的辨认笔录不能作为刘杨在案发现场的证据。被害人金某1在2014年3月就已经出院并到过公安机关，于2014年9月20日形成第一次询问笔录，于2014年11月27日对刘杨进行了辨认，证人马某2又知道刘杨的基本情况，故被害人金某1在辨认刘杨之前可能得到过刘杨的照片或私下见过刘杨。第三，明某1的陈述和辨认笔录不足以认定刘杨去过案发现场。首先，明某1证实歌厅里打架的人数与金某1、马某1证实的人数不符。其次，马某1证实打电话的人头部有血，但明某1证实没有看见有伤，二人对被害人的描述明显矛盾。其三，明某1证实被害人与原审被告人好像认识，与事实不符。其四，明某1在案发一年以后对刘杨的辨认，不能排除其在辨认前见过刘杨本人或照片。2、关于刘杨是否对金某1实施了伤害行为问题。在没有证据证实刘杨到过现场的情况下，更不能证实刘杨对金某1实施了殴打行为。此外，证人金某2的证言不应当采信。因为，金某2是金某1的叔叔，双方存在利害关系，其证言证明力弱，同时，金某2证言不但自相矛盾，且与马某2的证言相互矛盾。3、关于被害人金某1的伤害后果是不是刘杨造成的问题。被害人金某1在案发当晚遭受了两次殴打，其重伤后果是哪次造成的无从考证，即使刘杨实施了伤害行为，但亦没有证据证实刘杨行为导致了轻伤、轻微伤还是重伤。综上，原审法院的判决是正确的，建议对刘杨宣告无罪。
经审理查明： 2013年10月28日22时许，原审被告人刘杨与其数名朋友在抚顺李石高丽街蓝之梦歌厅唱歌后因琐事与被害人金某1发生争执，刘杨与另一男子（未到案）在歌厅内及歌厅外用拳脚对金某1的头面等部位进行殴打持续数分钟后被他人拉开。金某1被打后在歌厅外躺了约两分钟起身回到歌厅，并使用歌厅的电话告知亲属自己被刘杨等人打伤。22时40分许，被害人金某1持铁钳在歌厅附近欲找刘杨等人，但将其他几人误认为之前对其实施殴打的刘杨等人，双方因此发生争执，对方男子（均未到案）用拳脚对金某1持续殴打约两分钟，致金某1倒地。对方离开后，金某1在地上躺了几分钟后起身，后在高丽街西门附近昏迷倒地。金某1被送往医院抢救，先后经抚顺市第二医院、沈阳军区总医院、沈阳维康医院、中国医科大学附属盛京医院救治，于2014年5月1日出院，但仍遵医嘱进行康复治疗。2015年1月28日，公安机关依法将原审被告人刘杨传唤到案。
上述事实，有经当庭举证，并经控辩双方质证的下列证据予以证明：
1、报警情况登记表、受案登记表、立案决定书、重大刑事案件破案报告表、侦破报告、案件来源、抓捕经过证实本案的发案、破案及原审被告人刘杨被抓获归案的过程。
2、被害人金某1陈述，2013年10月28日的下午，我与王闯及其女朋友一起到李石蓝之梦歌厅唱歌。唱了一段时间，王闯和他女朋友就一起离开了，我继续唱了一会儿，就去一楼的吧台结账。这时，我遇到了刘杨，他带着一伙人来唱歌。我是通过一个朋友认识的刘杨，但是他不认识我。我也忘了是因为什么，刘杨一伙人就把我打了，主要打我的头部。刚开始是在歌厅内打的，后来又把我从歌厅拉了出来，在歌厅门前对我拳打脚踢。他们打了我一会儿就离开了。我起来后就去附近的一个水果摊买刀，但他们没有卖。我就又到一个大排档去买刀，也没有卖给我，我就从大排档拿了一个铁钳子回到之前被打的地方，找之前打我的那伙人。我也是之前被打懵了，就找错人了。我看见有七八个人从一家饭店出来，我就奔着他们过去了。我就骂他们，并上前打他们。我还没有打着他们呢，就被他们*倒打**了。他们大概打了我四五分钟就离开了，主要也是打了我的头部。我感觉第一次被打的重些。
辨认笔录及照片表明，被害人金某1从十二张年龄相近、不同男性的正面免冠照片中，辨认出原审被告人刘杨就是2013年10月28日在抚顺李石高丽街蓝之梦歌厅门前对其实施殴打之人。
3、证人马某1系蓝之梦歌厅经理，其证言证实，案发当晚，我在歌厅二楼看见两个包房的客人下楼结账，后来听到到楼下大厅有人大声吵闹，我就从楼上下去。在楼梯处，我看见从楼上下来的那群人有人打架，有个男子喊着“打他”，就奔着对面的一个小伙就要往前冲，但没几个动手的，很多人在拉架，场面很乱。没过一会儿，那群人就将那个小伙拽出去了。过了大约10分钟左右，那个被拽出去的小伙自己回到了歌厅，用歌厅前台的电话给他家人打电话，具体打给谁我不清楚，打电话内容我也没听。我看到这个小伙当时受伤了，面部和头部都有血。
4、证人明某1系蓝之梦歌厅业主，其证言证实，我在李石高丽街开了一家蓝之梦歌厅。2013年10月28日晚上九十点钟，有一个二十多岁的男子在我家歌厅唱完歌下楼结账时，与另外一伙唱歌结账的客人发生了矛盾。这一伙人大概四五人，一名女子，其他都是男的，他们就把那个二十多岁的男子打了。开始时，这伙人是在歌厅里打了几下，我们上去拉架，但没拉开。这伙人就把那个二十多岁的男子拉出去了，但拉出去之后的事儿我就不知道了。大概过了十分钟，那个二十多岁的男子又回来了，说他的电话坏了，向我们歌厅吧台借的电话给家人打电话。当时这个二十多岁的男子和家人说了是谁打了他，还问家人管不管，完事儿就离开了，我没看见他身上有什么伤。我感觉这个二十多岁的男子与那伙人好像是认识，他们还说了几句话，然后就打起来了，但我不清楚具体说了什么。打架的这伙人应该是第一次来我家唱歌，我对他们有一点儿印象，其中有一个参与打架男子，也是二十多岁，挺嘚瑟的，当时在歌厅内是两个男子用拳脚打的对方那个二十多岁的男子，其中就有那个挺嘚瑟的男子。
辨认笔录及照片表明，证人明某1从十二张年龄相近、不同男性的正面免冠照片中，辨认出原审被告人刘杨就是2013年10月28日在抚顺李石高丽街蓝之梦歌厅内唱过歌并参与打架的人之一。
5、证人金某2系被害人金某1的叔叔，其证言证实，2013年10月28日晚10时许，金某1给我打电话，说他被人给打了。我问金某1被谁打了。金某1说是六家子动迁的，其中有一个叫刘杨的，还有一个叫什么帅的，我没听清，问我管不管。当时金某1没有说这个刘杨是哪里人，也没说因为什么打架。我就问金某1和谁在一起，现在在哪。金某1说他和王闯在一起，现在李石高丽街，说是我不管的话，他就买刀和他们算账去。我就骂金某1，让他赶紧回家。金某1生气就把电话挂了。我就通知金某1的父母赶紧联系王闯，问问怎么回事，让王闯赶紧把金某1送回家。但是后来我才知道，王闯先离开了，不知道打架的事情。我还往金某1给我打电话的座机回电话，对方接电话说他是李石高丽街的歌厅，刚才打电话的男孩已经走了。然后，我就从家开车来到了李石高丽街。大约十一点钟，我到了李石高丽街，就看见警察和120急救人员都来了，金某1已经被抬上了救护车。
（我没有在询问笔录中提到一个叫什么帅的人）是因为叫什么帅，我也没听清，所以就没有提，但我对刘杨记得比较清楚。案发当天晚上，雨下得很大，我到现场后，没有看到金某1身上有血迹。出警的民警先给我和金某1的身份信息和联系方式做的登记，然后让我们家属带金某1去医院，我看金某1伤的比较重，就着急给金某1看病了，所以当晚就没有向公安机关反映金某1是被刘杨打伤的情况。案发后的第二天还是第三天，我到的李石派出所，具体哪个民警接待的记不清了。我就把案发当晚金某1给我打电话说是刘杨等人将其打伤的事实和整个过程都说了。之后我记得刑侦大队的办案人员也都给我打过电话，我也把这个情况说了一遍，我还记得刑侦大队的问是哪个刘杨，我说我不认识，只能等金某1清醒了辨认一下。之前，公安机关找我做没做笔录我不清楚，后来办案人员一直给我打电话，我才在2015年2月8日到公安机关做的笔录，之后的笔录中我也没有再提已经向公安机关反映过这个情况的事。大概在案发一个月左右，我跟马某2说，我侄子金某1给我打电话说是被刘杨打的，帮我打听一下认不认识鸽子村刘杨，如果认识，帮我带个话，问刘杨，金某1是不是他打的，提没提什么帅的，记不住了。马某2找了刘杨，刘杨和他说没打（控方证据，侦查二卷80-84页、审判卷补充材料）。
抚顺市公安局经济开发区公安分局刑侦大队出具的情况说明表明，案发后刑侦大队多次找证人金某2了解案发当晚被害人金某1给其打电话的相关情况，据证人金某2反映，金某1在给其打电话的时候说起在歌厅被打了，好像是李石大南这边搬迁的刘杨打伤的，但是金某2并不认识刘杨，也不知道刘杨具体是谁，故大队侦查员当时以此情况作为线索掌握，并没有给证人金某2形成笔录。后被害人金某1清醒并回忆起来其被打的一些相关情况，大队侦查员在找到金某1了解情况时，金某1反映其当时在歌厅是被拉古鸽子村的刘杨打伤的，而且其认识刘杨，故大队侦查员立即找到相关证人取证查实。
6、证人马某2系证人金某2朋友，其证言证实，金某2让我打听刘杨的具体时间记不清了。金某2当时跟我说，金某1被一个叫刘杨的给打了，让我打听一下拉古有没有一个叫刘杨的。金某2说，金某1被打的当天晚上给金某2打电话了，说被刘杨打了。我说是有一个叫刘杨的，我帮打听问问。在这之后，具体时间记不清了，我在抚顺刘山见到了刘杨，他当时正在参加一个婚礼，参加谁的婚礼不清楚，我正好开车路过，看见刘杨和几个差不多大的小孩在聊天，就直接喊刘杨了。我对刘杨说，刘杨，你头几天淘气了，拉古的金某1被人打了，是你打的不。刘杨说，马叔，人不是我打的，我也不认识这个金某1。然后，我也没多说就走了。
7、案发现场的监控录像表明，2013年10月28日22时13分许（雨夜），在抚顺李石高丽街蓝之梦歌厅内被害人金某1被两名男子用拳脚殴打，与这两名男子在一起的还有一男一女上前拉架。后这两名男子又将金某1拉出歌厅继续殴打，殴打持续约三四分钟。金某1被打后，在歌厅外躺了约两分钟，起身回到歌厅。22时40分许，被害人金某1在歌厅附近与四男两女发生争执，对方几名男子用拳脚对金某1持续殴打约两分钟，致金某1倒地。对方离开后，金某1在地上躺了大约三四分钟才起身离开。
8、辽宁大学司法鉴定中心辽大司鉴[2014]法医临鉴字第0481号法医临床鉴定意见书表明被害人金某1颅脑损伤，评定为重伤。
9、户卡、前科查询表表明原审被告人刘杨的身份信息及无前科劣迹。
上述证据，本院予以确认。
另查明，被害人金某1此次受伤产生的经济损失包括住院、急救门诊等医疗费224465.72元、用血互助金800元、住院伙食补助费8600元、营养费8600元、复印费123元、鉴定费870元、护理费21120元、误工费28472元、交通费5000元，合计293050.72元。
针对抗诉机关抚顺经济开发区人民检察院的抗诉意见、辽宁省抚顺市人民检察院的支持抗诉意见、上诉人金某1及其诉讼代理人的上诉理由和代理意见以及原审被告人刘杨及其辩护人的辩解和辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于是否应当采信被害人金某1的陈述及其对原审被告人刘杨的辨认笔录问题。
经查，案发后金某1处于持续昏迷、记忆力减退的状态，只有在其逐渐恢复记忆后才能陈述案情、辨认相关当事人。虽然被害人金某1的陈述中关于其于案发前曾遇到过原审被告人刘杨的过程未得到证人安某证言的佐证，但是不能据此认定金某1的陈述就是虚假的。因金某1和安某是在针对同一个事实陈述存在或者不存在的意见，如仅凭二者不一致、存在矛盾，便直接认定金某1的陈述是虚假的，显然不客观。综合全案证据，金某1的陈述、辨认笔录与证人明某1的证言及辨认笔录等证据相互印证。另查，本案中，最先反映案发时被害人金某1曾给自己的亲属打电话，并告知亲属谁是殴打自己的人这节事实的，既不是被害人金某1，也不是金某1的亲属金某2，而是与案件处理没有任何利害关系的证人明某1。尔后，侦查机关开始对该节事实进行调查取证，而金某2、马某2的证言又佐证了明某1的证言。故被害人金某1的陈述及辨认笔录可以作为定案的根据。
2、关于是否应当采信证人明某1证言及对原审被告人刘杨的辨认笔录问题。
经查，首先，侦查机关于2013年11月1日，即距离案发时隔三天，即对证人明某1进行询问，明某1作为现场证人，客观全面的证实了案发过程。其次，明某1的证言与其他证据能够相互印证。一是案发现场附近的监控录像显示第一次对被害人金某1实施殴打伤害的行为人为一女三男共四人，这与明某1所证“这一伙人大概四五人，一名女子，其他都是男的，他们就把那个二十多岁的男子打了”相互印证。二是证人马某1是蓝之梦歌厅的工作人员，其证实被害人金某1被打之后返回歌厅，用歌厅的电话与家人联系。该证言亦与明某1的证言相互印证。第三，虽然关于被害人金某1返回歌厅打电话时身上是否有伤一节，证人明某1与证人马某1的证实不一致，但不足以据此排除明某1的全部证言。明某1、马某1证言的关键之处在于金某1是否被他人殴打致伤，不能仅因一些枝节问题的不一致，就否定其全部证言的客观性和关联性。第四，本案在案发一年后才进行辨认工作符合案件的实际情况。本案案发后侦查机关立即对事发的饭店、歌厅人员进行调查取证，但因被害人金某1持续昏迷，直至2014年9月，金某1的身体逐渐恢复并提供出犯罪嫌疑人的线索，此时才具备了组织证人、被害人进行辨认的条件。虽然明某1作为歌厅老板不可能对每一位顾客都过目不忘，但是对于特殊事件中的人员记忆深刻却是客观的。本案发生在明某1经营的歌厅内，明某1证实“开始时，这伙人是在歌厅里打了几下，我们上去拉架，但没拉开，”这说明其曾近距离接触了犯罪嫌疑人。因此，明某1对犯罪嫌疑人的体貌特征有一定的记忆是客观的。尤其是证人明某1与本案没有任何利害关系，且其辨认在被害人金某1辨认出刘杨之前，即无利害关系人先辨认，有利害关系人后辨认，据此可基本排除指认的可能。第五，侦查机关两次对证人明某1、被害人金某1辨认过程中的见证人李某的身份及见证过程予以解释说明。李某虽系开发区公安分局的公益性岗位人员，但其仅是司机，不参与任何刑事诉讼侦查活动，由其担任见证人并不违反法律及有关规定。第六，目前没有证据或者线索反映侦查机关系采取非法手段取得了证人明某1的证言。故证人明某1的证言及辨认笔录可以作为定案的根据。
3、关于是否应当采信证人金某2的证言问题。
经查，证人金某2虽然是被害人金某1的亲属，但并不能因此否定其证言的合法性、客观性和关联性，而是应当将其证言置于整个案件的全部证据中综合评判。虽然金某2的第一次询问笔录形成于2015年2月5日，但其证实其曾于案发后不久即向侦查机关反映了伤人者是刘杨的事实，该事实亦有侦查机关出具的情况说明予以佐证，同时，证人明某1的证言证实金某1被打后在歌厅内给其家人打电话，并告知了家人打人者是谁，这与金某2的证言能够相互印证。另证人马某2、原审被告人刘杨均述称，马某2曾问询刘杨是否打伤了金某1，而马某2是从金某2处得知此事的。以上证据间相互印证，能够证实金某2曾从金某1处得知了刘杨的线索。故证人金某2的证言可以作为定案根据。
本院认为， 被害人金某1在约三十分钟的时间内先后遭受两伙不同人殴打，以致头部重伤，虽无法具体区分重伤结果是哪一次伤害行为造成的，但从故意伤害罪犯罪构成讲，故意伤害犯罪的主观方面表现为故意。即行为人明知自己的行为会造成损害他人身体健康的结果，而希望或放任这种结果的发生。在一般情况下，行为人事先对于自己的伤害行为能给被害人造成何种程度的伤害，不一定有明确的认识和追求，无论造成何种程度的结果都在其主观犯意之内，因此，应按实际伤害结果来确定是故意轻伤还是故意重伤。本案中，虽被害人金某1在被刘杨等人实施殴打行为后又遭到另一伙人*力暴**殴打，无法辨明金某1的重伤后果是否由刘杨一伙人造成，但原审被告人刘杨一伙用拳脚猛烈打击被害人金某1的头面等部位，客观上实施了可能造成重伤后果的伤害行为，主观上有着明显的伤害意图，故对被害人金某1的重伤后果应承担相应的刑事责任，原审被告人刘杨行为已构成故意伤害罪。但鉴于在原审被告人刘杨及其同案犯对被害人金某1实施故意伤害行为之后，亦有他人用拳脚对被害人金某1实施了程度基本相当的故意伤害行为，故对原审被告人刘杨判处刑罚时应予酌情考虑。对于上诉人金某1的合理经济损失，因原审被告人刘杨及其同案犯与其后对金某1实施殴打行为的行为人难以确定双方责任大小，故应依法平均承担责任，即原审被告人刘杨及其同案犯应承担上诉人金某1合理经济损失人民币293050.72元的50%，合计146525.36元，其同案犯到案后应承担连带赔偿责任。综上所述，抗诉机关抚顺经济开发区人民检察院的抗诉意见、辽宁省抚顺市人民检察院的支持抗诉意见、上诉人金某1及其诉讼代理人的上诉理由及代理意见均有事实和法律依据，本院予以支持，原审被告人刘杨及其辩护人提出的辩解及辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，判决如下：
一、撤销抚顺市望花区人民法院（2016）辽0404刑初213号刑事附带民事判决。
二、原审被告人刘杨犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年（已执行完毕）。
三、原审被告人刘杨于判决生效后十日内一次性给付上诉人（原审附带民事诉讼原告人）金某1经济损失人民币293050.72元的50%，即人民币146525.36元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪爱军
审 判 员 曹 阳
审 判 员 沈 忠
二〇二〇年十二月二十四日
法官助理付亮
代书记员 关 勇