文丨律明则已
编辑丨律明则已
2017年，一女子小丽报一个旅行团准备散散心，没想到旅游大巴发生车祸，导致其十级伤残，对她的身心均造成极大影响。除了医疗费等正常费用外，小丽向旅行社主张了3000元的精神赔偿金。
小丽觉得自己最近的工作压力很大，需要去外面旅游放松一下，于是在一家旅行社报名参加了七天六晚的跟团游，希望缓解平时的生活和工作压力，趁着休假时间享受诗和远方的美好。谁成想，好端端一件美事突然发生了意外。
那天中午，司机正驾驶大巴车赶往一个著名景点，旅途中大家都很疲惫，大部分乘客都在小憩。“吱……”只听见司机急刹车的声音，突然“轰！”车身一阵剧烈晃动。
原来乘坐的旅游大巴的侧面与另一辆小汽车的头部相撞，由于车速较快，大巴车的侧面都被撞的凹陷了。
发生事故后，交警很快来到现场，经调查发现，由于旅游大巴车司机过度疲劳驾驶，其在驾驶大巴车进行超车时对路况进行错误的预判，属于严重操作不当，应当承当事故的全部责任。
“怎么回事！怎么回事！”
事故发生非常突然，车上的乘客都惊慌失措。大量的行李都“碰碰碰”地从行李架上坠落砸在地上和乘客身上，导致许多乘客有大大小小的擦伤。
但受伤最严重的是坐在撞击点附近的几位乘客，他们受到撞击力的影响，被车无情的抛出座位。
女子小丽的位置刚好在事故发生的撞击部位附近，她被惯性抛出后又重重的坠落。车辆平稳后，大家都赶紧下车或者整理自身财物，只有小丽还趴在地上一动不动，她发现腰部疼痛难忍，根本无法站起来。
“站不起来了，救救我……”小丽奄奄一息地喃喃道，随后120赶到现场，将小丽送往最近的医院进行救治。
根据司法鉴定中心鉴定结果，小丽因摔伤导致了腰椎粉碎性骨折，构成十级残疾。为了养伤，小丽需要休息半年时间。
就赔偿的具体数额部分，小丽和旅行社进行多次沟通均无法达成一致后，她将旅行社告上法庭。
小丽以旅行社违反合同约定要求其赔偿其各项费用加精神抚慰金共计70587.40元。一审法院支持了小丽的诉讼请求，小丽胜诉。
然而，旅行社认为不应当对小丽的进行精神损害赔偿，认为一审法院判决错误，于是提起了上诉。二审法院支持了旅行社的请求，最终判决赔偿金67587.4元。
（本案例根据真实案件改编，部分内容在不改变原法律事实的基础上有改动。）
一、 旅行社承担侵权责任还是违约责任？
《民法典》第186条 因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。（原《民法总则》第186条）
事实上，本案就是典型的合同和侵权法律关系竞合的情形。这种情形通常基于合同中的一方当事人未履行对另一方的人身或财产的保护义务，或者由于一方当事人的加害行为致使另一方人身或财产安全遭受损害。
本案中，一方面，小丽和旅行社之间成立的是旅游服务合同，旅行社违反旅行合同约定的安全保障义务，造成小丽的人身损害；另一方面，由于旅行社请的驾驶员的过错造成了事故的发生，致使小丽受伤。
因此，小丽既可以依据旅游服务合同选择要求旅行社违约责任，也可以依据法律规定，要求旅行社承担侵权责任。
根据分析，本案中小丽要求旅行社承担违约责任而非侵权责任主要在于两者所需原告承担的举证责任不同。在违约责任中，小丽只需提供自己的伤情报告、病历单证明旅行社在履行合同期间未能承担相应的安全保护义务即可。
但如果小丽在本案中选择要求旅行社承担侵权责任，那么不仅要证明自己在旅行过程中受伤的事实，还须提供证据证明侵权人在这场事故中存在过错。
例如，案件中的交通事故发生原因比较复杂，受害者通常很难提供旅行社有过错的证据。另外，收集更多证据意味其需要浪费更多的精力和时间。
二、 精神损害赔偿是否属于违约责任的范畴？
《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定（2010）》第21条规定：“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。”
在2020年对该司法解释的修改中删除。而本案的审理在2020年之前，所以当时的二审法院适用上述法条的规定，并未支持小丽要求旅行社赔偿精神抚慰金的主张。
在《民法典》修订之前，违约责任中是否能够提起精神损害赔偿一直饱受争议。司法实践一贯只在侵权法律关系中支持精神损害赔偿。但许多专家学者认为，精神抚慰金也应当适用于违约责任中。
《民法典》第996条规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。”首次明确了违约责任中同样给当事人提供主张精神损害赔偿的空间。
如果本案发生在2020之后，小丽就可以依据《民法典》第996条，小丽作为合同关系中的当事人，旅行社作为违约行为的一方，加上其侵害小丽的健康权也属于人格权的重要内容。小丽可以直接通过违约损害赔偿之诉来追究旅行社的精神损害赔偿的责任。
三、 为什么司机操作不当，但由旅行社承担责任？
《旅游法》（2018年修订）第71条第1项规定：由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。
本案中，肇事的旅游大巴车和司机均是协助旅行社旅行旅游合同义务，实际上是提供交通旅游客运服务的旅行辅助人。由于司机的驾驶不当，导致交通事故的发生，本来应该对小丽损害承担责任。
但是法律关系具有相对性，小丽也选择了违约之诉，因此依据《旅游法》第71条的规定，旅行社应当承当违约责任，但其在向小丽承担责任后再向司机方进行追偿。
《旅游法》（2018年修订）第71条第2项规定：由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。
也就是说，如果本案中小丽选择侵权之诉，那么她既可以要求旅行社，也可以要求大巴车司机方承担侵权损害赔偿责任。如果要求旅行社承担侵权责任后，司机方作为最终责任人可以被旅行社追偿。
另外，注意区别的是，“旅行大巴车”并不是法律意义上的“公共交通工具”，旅游大巴是具有营利性，其性质不同于城镇中运行的有站点的公交车。如果乘客在公交车上发生事故，可以直接要求公共交通经营者承担赔偿责任，也就是所谓的“公交公司”。
四、 乘客自己的过错导致摔倒受伤，还能要求旅行社赔偿吗？
《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定（2020）》第8条规定：旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。
如果旅行社未尽《旅游法》以及合同约定的提示义务、救助义务等，那么法院会支持游客的赔偿请求。例如，本案中的旅行社对小丽就未尽安全保障义务。
《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定（2020）》第18条规定：旅游者在旅*行游**程中未经导游或者领队许可，故意脱离团队，遭受人身损害、财产损失，请求旅游经营者赔偿损失的，人民法院不予支持。
如果游客自己存在重大过错，例如，如果本案中的小丽不听从导游擅自脱离团队活动时发生意外或者摔伤，那么旅行社可以通过主张小丽的行为属于“自甘风险”来免于承担相应的赔偿责任。
小丽本来可以享受美好的假期时光，但是由于司机的失误和旅行社没有尽到安全保障义务，导致小丽原本美好的生活蒙上一层阴霾，身体健康和心理状况都受到很大的影响。
因此，法院应当严格依据法律规定，判决相应的赔偿。另外，大家注意外出旅游时要选择正规的旅游公司，是对自己安全的负责，相关管理部门也应当尽到其应尽的监管和管理职责。