重庆知识产权法庭“知案知法”栏目将持续推送各类典型案例和调研成果以飨读者，敬请大家持续关注。本期推送的案例由重庆知识产权法庭庭长赵志强、研究室副主任黄晨、法官张琰撰写，发表于《人民司法》2023年5月第14期。案例名称 重庆玉雅口腔门诊部有限公司与重庆牙博士诚嘉口腔医院有限公司等不正当竞争纠纷案 ，涉及搜索关键词隐性使用的行为定性。以下是案例全文。
裁判要旨
经营者将他人享有合法权益的企业名称或字号设置为搜索关键词，搜索结果的页面中不显示权利人相关信息，该种使用方式属于搜索关键词隐性使用。该行为不会导致消费者混淆或误认两者具有特定联系的，不适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定,但并不意味着该行为具有正当性。该行为导致经营者网站访问几率提高，劫持了权利人的潜在客户，抢夺了权利人的交易机会，违反诚实信用原则及公认的商业道德，构成不正当竞争，受《反不正当竞争法》第二条规制。
案情
玉雅口腔门诊部成立于2011年12月18日，后于2015年5月22日更名为原告重庆玉雅口腔门诊部有限公司（以下简称为玉雅口腔公司），经营范围为口腔科。被告重庆牙博士诚嘉口腔医院有限公司（以下简称牙博士口腔公司）成立于2012年3月15日，与玉雅口腔公司相距4.2公里，经营范围包括口腔科等。牙博士口腔公司在360平台购买了“玉雅”“玉雅口腔”等搜索关键词，并设置其公司网址http://www.67121111.com为上述关键词的搜索结果。用户在360平台上搜索“玉雅””“玉雅口腔”等关键词，搜索结果首页中出现“玉雅口腔 全心全意 专注口腔健康”链接，点击该链接直接进入牙博士口腔公司的上述网站，网页显示的所有内容均指向牙博士口腔公司，不涉及玉雅口腔公司。玉雅口腔公司认为牙博士口腔公司的上述行为侵犯其企业名称权因而构成不正当竞争，遂诉至法院请求判令牙博士口腔公司停止不正当竞争行为并赔偿经济损失。
裁判
生效裁定认为：首先，上诉人玉雅口腔公司对涉案关键词享有权益。本案中，涉案搜索关键词为“玉雅”、“玉雅口腔”，而上诉人的全称为“重庆玉雅口腔门诊部有限公司”，“玉雅”系其字号，“玉雅口腔”系其字号加行业，上诉人对上述关键词享有合法权益，有权对侵犯其权益的行为主张权利。其次，被上诉人牙博士口腔公司的涉案行为构成不正当竞争。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》第六条第（二）项之规定，其他经营者擅自使用权利人具有一定影响力的企业名称、简称、字号，引人误认是他人商品或者与他人存在特定联系的，该行为构成不正当竞争。本案中，上诉人的前身玉雅口腔门诊部于2011年12月18日成立，“玉雅”是其企业字号。虽然上诉人于2015年5月22日改名为玉雅口腔公司，企业形式自个体工商户变更为有限责任公司，但“玉雅”仍为其企业字号，因此，玉雅口腔门诊部的商誉应当由玉雅口腔公司继承。从现有证据来看，玉雅口腔公司及其前身玉雅口腔门诊部通过其微博、公众号进行宣传，被重庆市口腔医学会授予玉雅口腔门诊部副会长单位，与平安保险联合推出“798”全年口腔健康险计划，开设“小小牙医”课程等宣传活动，可以认定其企业名称及字号具有一定影响力。但，在360搜索平台搜索“玉雅”、“玉雅口腔”等关键词，点击搜索结果页面中“玉雅口腔 全心全意 专注口腔健康”，会直接跳转进入“重庆牙博士诚嘉口腔医院”的页面，网页中相关信息均指向牙博士口腔公司，并无玉雅口腔公司的相关信息。牙博士口腔公司的经营场所即重庆牙博士诚嘉口腔医院亦无与玉雅口腔公司相关的信息。作为消费者，正常情况下，会明了为其提供医疗服务的经营主体系牙博士口腔公司。因此，被上诉人在360搜索平台设置关键词“玉雅”、“玉雅口腔”，并将该关键词的搜索链接接入其公司网站的行为，并不会导致消费者混淆或者认为两者具有特定联系。被上诉人的上述行为并不适用于上述反不正当竞争法第六条第（二）项之规定。被上诉人牙博士口腔公司的涉案行为不适用于上述规定，并不意味着该行为具有正当性，应当适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条之规定，理由在于：第一，上诉人玉雅口腔公司对涉案关键词“玉雅”、“玉雅口腔”享有权益，有权对他人侵犯其合法权益的行为主张权利。第二，涉案关键词“玉雅”、“玉雅口腔”并非被上诉人牙博士口腔公司的企业名称、简称或字号，现有证据不能证明被上诉人牙博士口腔公司对涉案关键词享有权益。因此，被上诉人牙博士口腔公司在涉案网络平台上使用该关键词，并将该关键词的搜索链接接入其公司网站的行为并不具有合理依据。第三，上诉人玉雅口腔公司与被上诉人牙博士口腔公司的经营范围相同，均包含口腔科，且两者的经营地址仅相距4余公里，两者存在竞争关系。第四，被上诉人的涉案行为导致欲通过搜索涉案关键词寻找上诉人以获得相关医疗服务的消费者，最终可能成为被上诉人牙博士口腔公司的客户。因此，该行为实质上劫持了上诉人的部分潜在客户，抢夺了上诉人的交易机会，损害了上诉人的合法权益，扰乱了市场竞争秩序，其行为构成了不正当竞争。
基于上述分析，法院认定被上诉人牙博士口腔公司的涉案行为构成不正当竞争，判决被上诉人牙博士口腔公司赔偿上诉人经济损失及合理开支共计20 000元。
评析
互联网时代，搜索平台是网络用户获取信息以及经营者推送信息的重要途径，搜索关键词设置对经营者而言至关重要。本案即是因经营者将他人企业字号设置为搜索关键词使用，是否构成不正当竞争而引发的纠纷。《反不正当竞争法》第六条规定了混淆性不正当竞争行为的具体类型，但设置隐性关键词的目的是向有特定需求的用户精确推送信息，并非是向用户表明其是该关键词所代表的经营者，在该行为不会导致消费者产生混淆或误认的情况下，是否仍具有正当性，是本案争议焦点。本案裁判通过明确设置搜索关键词的行为边界，以规范网络竞争秩序。
01
搜索关键词设置的表现形式
互联网商业模式下，设置搜索关键词是网络平台提供的一种常见信息检索服务和商业营销模式，其原理是：经营者将特定文字如注册商标、企业名称、商品名称等商品标识设置为关键词，并将该关键词与特定的网站建立对应关系，然后网络用户在搜索引擎的搜索框中输入关键词时，关键词触发搜索引擎搜索结果。较为常见的是经营者将商标、企业名称或字号、商品名称设置为关键词，用于互联网信息检索或推广链接。
从司法实践来看，引发纠纷主要是因经营者将他人享有合法权益的商标、企业名称或字号、商品名称设置为搜索关键词使用，主要包括三种情形：第一种为显性使用，指的是将他人商标、企业名称或字号、商品名称等设置为搜索关键词，用户在搜索框中输入关键词进行搜索，搜索结果中显示的链接标题中包含上述关键词，点击该链接进入的网站页面中亦有该权利人的相关信息。第二种为隐性使用，指将他人商标、企业名称或字号、商品名称等设置为搜索关键词，用户在搜索框中输入关键词进行搜索，搜索结果中显示的链接标题并不包含上述关键词，点击该链接进入的网站页面中亦没有该权利人的相关信息。第三种介于显性使用和隐性使用之间，是指将他人商标、企业名称或字号、商品名称等设置为搜索关键词，用户在搜索框中输入关键词进行搜索，搜索结果中显示的链接标题中包含上述关键词，点击该链接进入的网站页面中没有该权利人的相关信息本文讨论的隐性使用包括上述第二、第三种情形。
一般情况下，将他人享有合法权益的商业标识设置为搜索关键词显性适用，认定为侵权不存在争议。但隐性使用的性质认定相对复杂，需要结合《商标法》《反不正当竞争法》等综合评判。
关键词隐性使用的对象包括他人企业名称、字号（包括全称、简称）、商品名称等。为此，笔者在中国裁判文书网检索并筛选了40篇关键词隐性适用的裁判文书，对其进行分析，发现因使用对象不同，行为性质的认定结论也会有差异。
02
将他人企业字号设置为搜索关键词是否属于混淆性不正当竞争
本案中，牙博士口腔公司使用玉雅口腔公司企业字号作为搜索关键词使用，是否构成不正当竞争行为，以及如何选择适用《反不正当竞争法》条文，是一、二审裁判分歧所在。
《反不正当竞争法》在规制不正当竞争行为时采用特殊规定与一般条款相结合的方式，按照特别规定优于一般规定的法律适用原则，应首先判断该行为是否能够被具体条款所吸收。《反不正当竞争法》第六条规定了几种具体的混淆性不正当竞争行为，即擅自使用他人商业标识或商业外观，引人误认为是他人商品或与他人存在特定联系的不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第三项规定的“企业名称”。适用该条的前提是商业标识或商业外观“有一定影响”，行为结果是产生混淆。
首先，从“有一定影响”的适用前提来看，玉雅口腔公司在经营过程中通过微博、公众号的宣传，被重庆市口腔医学会授予玉雅口腔门诊部副会长单位，与平安保险联合推出“798”全年口腔健康险计划，在其提供的服务领域具有一定知名度，据此可认定玉雅口腔在相关竞争范围内有一定影响力。
其次，从是否会导致消费者产生混淆的结果看，在360搜索平台以“玉雅”、“玉雅口腔”等关键词进行搜索，点击搜索结果页面中“玉雅口腔 全心全意 专注口腔健康”，会直接跳转进入“重庆牙博士诚嘉口腔医院”的页面，网页中相关信息均指向牙博士口腔公司，并无玉雅口腔公司信息。按照一般消费者的认知，会认为提供医疗服务的经营主体是牙博士口腔公司，因此不会使消费者产生混淆，或者认为两者具有特定联系。
综合以上分析，牙博士口腔公司在360搜索平台设置关键词“玉雅”、“玉雅口腔”，并将该关键词的搜索链接接入其公司网站的行为，并不会导致消费者产生混淆或者认为两者具有特定联系，因此不属于《反不正当竞争法》第六条规定的混淆性不正当竞争行为。尽管该行为并不可归入第六条列举的具体情形，但并不意味着该行为就必然具有正当性，还应结合《反不正当竞争法》第二条进行评价。
03
适用《反不正当竞争法》第二条的判断因素
竞争行为虽不属于《反不正当竞争法》明确列举的情形，但违背诚实信用原则和公认的商业道德，损害竞争秩序和其他经营者、消费者合法权益，确有必要予以制止的，可适用《反不正当竞争法》第二条规定予以规制。《反不正当竞争法》第二条规定作为一般规定内容较为原则，体现了保持开放与适当限制的立法精神，即既要调和法律滞后与社会现实之间的矛盾，增强法律对市场竞争的适应性，也要在司法审判中合理限制、审慎适用，防止一般条款泛化适用妨碍自由、公平竞争的市场秩序。具体可结合如下因素判断：
（一）行为要件：被诉竞争行为违反诚实信用原则和公认商业道德
《反不正当竞争法》是典型的行为法，因此对竞争行为的性质的判断是首要考虑问题，评价标准是诚实信用原则和公认的商业道德。其中，诚实信用原则是指在特定行业领域商业活动中认可的惯常做法；公认的商业道德是指市场竞争主体应当遵循的商业伦理。需注意的是，市场竞争中诚实信用原则和公认的商业道德并不禁止商人追逐名利，而是行为人为获取商业利益或竞争优势而采取的竞争行为超越了合理边界。
结合本案相关事实，评判牙博士口腔公司的行为性质需要厘清三方面问题：
其一，涉案关键词的利益归属。玉雅口腔公司系登记注册的企业法人，“玉雅”“玉雅口腔”系其经营过程中使用的企业字号，且玉雅口腔公司在经营期间对公司业务做了大量的广告宣传与推广，使“玉雅”、“玉雅口腔”在其经营的地域内具有一定的知名度和竞争力，积累了一定的社群口碑和消费者数量，因此玉雅口腔公司对涉案关键词“玉雅”“玉雅口腔”享有合法利益，应受《反不正当竞争法》保护。
其二，牙博士口腔公司与玉雅口腔公司之间的关系。本案中，牙博士口腔公司与玉雅口腔公司经营范围相同，均包含口腔科，且两者的经营地址仅相距4余公里，经营范围上具有竞争关系，意味着二者在交易机会、消费者等方面具有重合度。使用“玉雅”“玉雅口腔”作为关键词搜索的消费者很可能是玉雅口腔公司的潜在客户，也是牙博士口腔公司要争取的对象。
其三，牙博士口腔公司使用涉案关键词的行为评价。一般情况下，设置搜索关键词是为了在互联网领域精准确认消费对象，抢夺同类竞争者的交易机会，此种获取商业交易机会的行为应属于竞争的自然状态；从消费者角度看，该行为并不必然产生混淆，一定程度上可能有助于消费者了解目标产品相关的同类产品信息。本案中，牙博士口腔公司作为玉雅口腔公司同地域同行业的竞争者，将本不属于自己的“玉雅”“玉雅口腔”设置为搜索关键词，实际上会使相关网络用户误入牙博士口腔公司网站，攫取玉雅口腔公司客户资源，获取本属于玉雅口腔公司的商业机会。
（二）结果要件：被诉竞争行为扰乱市场秩序，损害其他经营者、消费者合法利益
“无损害即无不正当”，损害后果是适用《反不正当竞争法》第二条的门槛条件，不正当竞争行为导致的损害后果具有多元性，具体包括市场秩序、经营者和消费者合法权利，对损害后果的认定也应置于市场竞争的动态框架之内，关注行为本身是否具有市场竞争属性和不正当性。市场秩序所代表的公共利益是《反不正当竞争法》一般条款指向的损害后果，市场秩序具有抽象性，要从法益关系结构的角度统筹兼顾、综合衡量，即维护健康有效的竞争机制，就是从根本上保护了经营者和消费者的利益。《反不正当竞争法》对经营者和消费者合法利益的保护，是市场秩序和公共利益保护的具体映射，即通过维护公平竞争，激励经营者提高商品与服务质量，为消费者提供更为多元、优质的商品与服务选择。
就本案而言，牙博士口腔公司的行为造成了市场秩序、其他经营者与消费者合法利益的损害：
从其他经营者角度看，商业机会具有财产和利益属性，一方获得商业机会以另一方受损为前提，是市场竞争的自然属性，但如果竞争行为攫取了本应属于权利人的商业机会和潜在客户，则超出了正当性范围。牙博士口腔公司将玉雅口腔公司企业字号设置为搜索关键词，并将该关键词的搜索链接接入其公司网站，实际上会导致欲通过搜索涉案关键词寻找玉雅口腔公司以获得相关医疗服务的消费者，最终可能成为牙博士口腔公司的客户。该行为实质上劫持了玉雅口腔公司的部分潜在客户，抢夺了玉雅口腔公司交易机会，而此种交易机会凭借公平竞争机制显然不会为牙博士口腔公司获得。
从消费者角度看，消费者自由获取目标产品及其关联信息，既是其合法利益所在，也是维护市场竞争活力的条件。当消费者搜索“玉雅”、“玉雅口腔”时，链接显示的牙博士口腔公司极可能吸引消费者的注意力，此种影响是因牙博士口腔公司不当使用他人企业字号所导致，实际上限制了消费者获取信息的自由，并会影响消费者最终消费选择。从长远来看，牙博士口腔公司的此种行为并不会促进行业效率提升，反而可能减损同业竞争者在竞争模式下提升服务质量的内在动力，最终减少消费者福利。
04
适用《反不正当竞争法》第二条的考量因素
较之传统行业，互联网行业领域的技术形态与竞争模式与之存在较大差别，本案所涉关键词隐性使用同样是互联网业态下出现的新竞争方式。为保障新兴技术和市场竞争模式的发展空间，互联网行业中适用《反不正当竞争法》应当秉持谦抑的司法态度，即对于市场竞争领域的创新行为，在没有充分法律依据否定其效力之时，不宜援引一般条款否定其效力，为市场主体的创新行为、市场竞争秩序预留发展空间。
因此在搜索关键词适用的案件中，对行为不正当性的考量不仅要从行为本身着眼，还应置于市场竞争的结构模式中综合如下因素判断：
1.平衡消费者、社会公共利益与经营者三方利益。《反不正当竞争法》立法精神凸显了对消费者、公共利益与经营者权益多元利益的保护。因此在干预市场竞争行为时需兼顾信息获取者、信息使用者和社会公众三方的利益，既要考虑信息获取者的财产投入，还要考虑信息使用者自由竞争的权利，以及公众自由获取信息的利益；在利益平衡的基础上划定行为的边界。只有准确地划定正当与不正当使用信息的边界，才能达到公平与效率的平衡，实现反不正当竞争法维护自由和公平的市场秩序的立法目的。
2.键词推广的市场特性。通常情况下，关键词推广服务不会干扰自然搜索结果的正常显示，与关键词自然匹配程度最高的链接一般会现在结果页中排名靠前的显著位置，之后才会穿插显示的推广内容，也不易使网络用户发生误认。但是，如果有竞争者通过大量购买推广服务等手段，使大量被推广网站挤占商业标识所有人的网站的排名，使对方网站排序处于不易被网络用户识别的位置等，则其行为难谓正当。此外，多数搜索引擎（如百度）都会对被推广网站加以明显的“广告”标记以区分于自然排名结果，此种情况下，消费者是可以清晰区分自然搜索结果与被推广内容的；但不排除有的搜索引擎未对付费推广内容区别显示，从而增加用户误访的可能，给商业标识所有人带来损失。
3.推广链接的具体情形。虽然被隐性使用的关键词不会显示在网站的标题或简介中，甚至不会显示在搜索结果的链接中，但此种使用行为是否具有正当性，还应结合推广链接的简介描述和网站内容综合判断。若简介、网站内容中显示的信息具有误导性、欺骗性，如暗示与关键词权利人之间的关系，售卖商品是仿冒关键词权利人的商品等，都有可能使该隐性使用行为具有不正当性，则可直接援引《反不正当竞争法》第六条关于混淆的相关规定予以规制。若隐性关键词对商品的来源及相关信息做了清晰且不会引人误解的描述，不会使消费者产生混淆或误导，则此种行为不应被认定为混淆行为，其正当性判断应依据第二条进一步分析认定。
4.网络用户的认知水平。网络用户认知水平一定程度上也会影响关键词隐性使用行为正当性的判断。一方面，要考虑网络用户对关键词推广服务的认知。通常情况下，不同网络用户对互联网产品的了解程度有所差异，而部分行业或产品的特点，也决定了对其进行关键词搜索的网络用户可能并不了解百度关键词商业推广，也更难辨别商业标识所有人和使用推广服务的经营者。另一方面，还应考虑网络用户对竞争双方的认知。如果隐性关键词的权利人和使用人均为知名品牌，那么对于网络用户而言则具有较高辨识度，也不容易对两个产品的来源产生混淆误认，因此商业标识权利人正当竞争利益受损的概率较小，隐性关键词使用被认定为混淆行为的可能性亦随之降低。
05
结语
网络经济、数字经济的发展加剧了市场竞争的开放性，使竞争行为多样性、可变性的特征更为明显。随着信息技术对网络不正当竞争的深度介入，相关主体合法权益和市场竞争秩序更易受到损害和扰乱。本案适用《反不正当竞争法》一般条款对不正当竞争行为进行规制，具化了认定不正当竞争行为的构成要素，对类似案件裁判有如下参考意义：
1.适用理念。一般条款适用既要开放包容，为规制新类型不正当竞争行为预留空间，确保法律规制不正当竞争行为的及时性与灵活性；同时又要适度谦抑，赋予其约束和规范裁量权行使的实质要素与具体条件，避免一般条款成为自由裁量权滥用的依据。
2.适用条件。以实现维护公序良俗与激励竞争自由为出发点。首先，回归反不正当竞争法本质属性，按照“行为-结果”结构模式明确一般条款适用的法律条件，确保法律适用的确定性。其次，按照开放包容的要求，结合特定领域市场特性、网络技术手段特征、网络用户认知水平等变量因素，在平衡消费者、经营者、竞争秩序多方利益情况下做出行为性质认定。
作者：赵志强、黄晨、张琰