近日，关于鲍毓明是否强奸李星星（化名）的新闻一直占据百度热搜榜，案情也随着鲍毓明和李星星逐步抛出的各种“证据”变得扑朔迷离。然而最终鲍毓明能够将事件反转吗？鲍毓明的证据能否证明在发生性关系时李星星是同意的？或者李星星表现出的“同意”能否让鲍毓明脱罪？本文中，笔者将根据本案事实（来自网络媒体报道）及现行法律、司法解释以及判例来分析鲍毓明最终被判强奸罪的可能性有多大。
【事件概要】（笔者根据网络整理，真实性有待公安机关调查核实）：
北京时间2020年4月8日，有媒体发布一条长6分钟的短片，李星星（化名）自述“被烟台上市公司高管鲍毓明性侵四年”。该事件引发舆论关注。
鲍毓明：1972年出生，1994年获天津大学工学学士学位，1999年获天津大学管理科学与工程专业硕士学位，2001年获美国桥港大学计算机硕士学位，具有中国律师资格与美国联邦最高法院出庭律师资格，曾获全国十佳总法律顾问。曾任美国思科和美国新闻集团等跨国企业资深法律顾问，中兴通讯独立非执行董事、杰瑞股份及其附属公司副总裁兼首席法务官。
企业高管、律师等各种光环照耀下的鲍毓明
据悉，2015年9月，李星星（2002年出生）的生母将其“*养送**”给鲍毓明，由于鲍毓明系单身，且年龄与李星星相差30岁，不符合我国《收养法》关于单身男性收养女性的年龄差应该在四十周岁以上的规定，因此，鲍某在未办理收养手续的情况下以“养父”的身份带走了李星星。
2015年12月31日在天津，刚满14周岁的李星星第一次被“养父”性侵；
2016年1月李星星曾经在北京某派出所报警，未得到明确答复；
此后又在北京、烟台多次被侵害。这种情况一直持续到2019年4月9日，在她生理期发高烧时，鲍毓明对她性侵并*力暴**殴打她，这促使她再一次选择了报警。
但报警之后烟台市公安局芝罘区分局2019年4月26日作出的一份撤销案件通知书称，李星星被强奸一案，因没有犯罪事实，决定撤销此案。
案件被撤销之后，李星星曾多次尝试轻生未遂。2019年10月，在律师的帮助下，她的案件在地方检察院的立案监督下，获得再次立案侦办。
但是立案后时隔半年芝罘区公安分局未对鲍毓明采取强制措施，未对案件进展告知被害人。
今年四月媒体曝光以后，最高人民检察院、公安部已派出联合督导组赴山东，对该案办理工作进行督导。
鲍毓明近期陆续抛出几段微信聊天记录及通话录音证明自己的“清白”，他对媒体表示：对于和李星星是否发生性关系，涉及隐私不方便透露。不过，他不会触犯法律底线，事情并不是像李星星说的那样，事情说起来话长，但其和李星星从来没有以‘养父女’的关系相处。公安机关也查过，知道其是清白的。
对于真实情况，李星星和鲍毓明各执一词，上演了现实版《罗生门》。值得注意的是，鲍毓明并未否认与李星星之间曾经发生过性关系，双方争议的焦点主要在于：1、鲍某与李星星之间是养父女关系还是恋爱关系；2、首次发生性关系时李星星是否年满14周岁；3、李星星对于发生性关系是否自愿。那么我们分别分析一下这三个争议点对于认定鲍毓明是否构成强奸能产生哪些影响。
第一、鲍毓明与李星星的关系能否成为判定是否构成强奸罪的根据？
强奸罪，是指违背妇女的意志，以*力暴**、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性关系的行为。因此，判断一个人是否构成强奸罪只看他在发生性关系时是否违背妇女的意志，不看其与该女性是否具有身份关系。具有恋人关系不能推定女方同意发生性关系。在特殊情况下即便具有合法夫妻关系，丈夫未经妻子同意强行发生性关系的也构成强奸罪，我国司法实践中也存在认定婚内强奸的多个判例。因此，鲍毓明与李星星即便存在恋人关系，也不能成为鲍毓明不构成强奸罪的理由。
第二，首次发生性关系时，李星星是否年满14周岁？
根据我国法律，与不满14周岁的*女幼**发生性关系的，不论*女幼**是否同意，均以强奸罪论处。
本案中有媒体报道，李星星的实际年龄与其身份证显示的出生日期不符，按照实际年龄计算，第一次发生性关系时未满14周岁。笔者认为公安机关应该就该事实进行调查取证，如果李星星出生所在医院可以提供其出生时间的证明、其母亲的病历等客观证据能够证实这一事实，那么鲍毓明很明显构成强奸罪。
第三，假如发生性关系时的李星星已年满14周岁，鲍毓明就不构成强奸罪了吗？
媒体报道，鲍毓明曾于2011年2月在博客刊文《从“嫖宿*女幼**”看未成年人保护的差距》，作为律师的鲍毓明对与*女幼**发生性关系是否构成犯罪做过深入的研究。其知道在双方自愿的情况下，与*女幼**发生性关系是否构成犯罪有一定的不确定性，即便构成也是处罚较轻的轻罪，且是否年满14周岁是出入罪的关键因素。
那么与年满14周岁的女性发生性关系，在双方自愿的情况下均不构成强奸吗？答案是否定的。
2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，该意见中明确规定：对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。同时，该意见对“负有特殊职责的人”做了定义：对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员。
本案中，首先，鲍毓明在从李星星的母亲处接走李星星那一刻起，对李星星是有看护、教育职责的，其属于对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员。
其次，鲍毓明在本案中是否利用其优势地位或者让李星星处于孤立无援的境地，答案也是明显的，鲍毓明与李星星开始是以收养的名义在一起生活的，鲍毓明作为李星星的养父，供给李星星的吃穿住行，这一点是鲍毓明处于优势地位的基础，此外，鲍毓明独居，李星星与其共同生活的时候、被侵犯的时候必然是处于孤立无援的境地，除此之外，他们的年龄相差30岁，44岁与14岁；身高、体重上的差距巨大、经济收入、社会地位、学识、社会经验阅历、资源差距就更别说了，总之，这一切都让李星星足以处于一种不敢反抗的状态。
再次，李星星多次报警行为、生理期被侵害的事实、以及其诊断证明都可以证实其每一次发生性关系时的被迫性。据报道，李星星第一次被侵害是在2015年12月31日半夜，而紧接着李星星于2016年1月就在北京某派出所报过警。2019年4月李星星是在生理期高烧的状态下被迫发生性关系，且在发生性关系后李星星再次报警，警方提取了相关痕迹物证，其当时的诊断证明也表明其身体双肩、上臂等出存在多处外伤，证明存在*力暴**侵害。
媒体对案件的报道
综合以上三点，笔者认为本案有证据证明鲍毓明构成强奸罪，且应该从重处理。
【类似案例均以强奸罪定罪量刑】
鲍毓明案并非事实不清，也并非处于罪与非罪的临界点的案件，司法实践中对类似行为也是以强奸罪进行判处的。
案例1：
2018年8月至2019年1月6日，被告人祝全高在自己家中多次强行与其养女被害人祝某（女，生于2003年）发生性关系。2019年1月8日，侦查人员在古蔺镇环城路将祝全高抓获归案。
公诉机关认为，被告人祝全高违背妇女意志，以胁迫手段多次强行与未成年妇女发生性关系，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以强奸罪追究其刑事责任。公诉机关向本院提交相应的证据证实，提请本院依法判处。
被告人祝全高对指控的罪名无意见且当庭自愿认罪。其辩解称与被害人发生关系时，每次都给了被害人的钱，并非强行与之发生关系。
被告人的辩护人提出以下辩护意见：1.对指控的罪名无意见；2.被告人系初犯，如实交代自己的犯罪事实，系坦白，被告人对行为性质的辩解不影响其当庭认罪认罚的态度；3.被害人有一定的自愿性，首次发生性关系时被害人已经年满15周岁；4.被告人祝全高年龄较大，身体不好，向被害人真诚道歉，请求法庭在3年量刑。
一审法院查明
经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。
上述事实，有当庭出示并经庭审质证、认证的书证受、立案类文书，被告人受强制措施类文书，权利义务告知书，抓获经过，当事人户籍证明，祝某学籍证明，医院诊断证明书，情况说明；证人蔡某、谢某的证言；被害人祝某的陈述；被告人祝全高的供述与辩解；现场勘验笔录，人身检查笔录，现场辨认笔录及照片；鉴定意见及通知书等证据证实，足以认定。
一审法院认为
本院认为，被告人祝全高违背妇女的意志，以*力暴**、胁迫手段多次与未成年人发生性关系，其行为已构成强奸罪，应予刑事处罚。公诉机关指控本案事实和罪名成立，本院予以支持。被告人祝全高强奸的对象是其共同家庭生活的未成年养女，应从重处罚；其到案后如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。对被告人提出的并非强行与被害人发生性关系的辩解意见，本院认为，综合全案证据，被告人以与被害人体力之差对被害人采取按倒加之言语威胁的手段危害被害人人身安全或人身自由，使被害人处于不敢反抗或不能反抗之地，即为以*力暴**、威胁的手段违背妇女的意志，该辩解意见与查明的事实不符，本院不予采纳。对辩护人提出的被告人具有坦白情节且当庭认罪，发生性关系时被害人已年满十五周岁的意见，与查明的事实一致，本院予以采纳；对辩护人提出的量刑意见，本院认为，被告人系被害人的养父，对未成年子女不仅具有抚养的责任，还具有保护子女人身安全的特殊职责，本案中，被告人以其与被害人共同生活、抚养之便，实施违法行为，更应从严惩处，故对该意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款，第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第
25条第（1）项的规定，判决如下：
一审裁判结果
被告人祝全高犯强奸罪，判处有期徒刑七年六个月。
案例2：
被告人刘和平系宣城市宣州区某中心初级中学教师，被害人吴某（1999年8月30日生）原系该校学生，被告人刘和平系吴某班主任兼语文老师。2016年5月1日上午，被告人刘和平以临近中考需补课为由，要求吴某来校到被告人办公室补课，在下午1时许，被告人刘和平对吴某搂抱、亲吻，后强行与其发生性关系。中考前一天，被告人刘和平将存有20000元的邮政储蓄卡交给被害人，并告知该卡密码，同时要求吴某不要声张。
同年7月的一天，被告人刘和平利用发放初中毕业证之机，将被害人吴某留下，在办公室强行与其发生性关系。
2015年6月8日19时，被告人刘和平以补课为由将正在晚自习的被害人吴某喊出教室，吴某随其至教学楼下的杂物间后，被告人刘和平即对吴某进行搂抱，并亲吻吴某，继而抠摸吴的阴部。事后，吴某因顾及名声和惧怕被告人刘某，没有声张。
此后至2016年7月期间，被告人刘和平利用班主任的便利条件，以补课为由，在其办公室、宿舍对吴某多次强制猥亵。
一审法院认为
本院认为：被告人刘和平违背妇女意志，使用胁迫的方法强行与妇女发生*行为性**，其行为已构成强奸罪。被告人刘和平违背妇女意志，使用胁迫的方法猥亵妇女，构成强制猥亵罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。强奸罪本质特征是违背妇女意志，使用*力暴**、胁迫、或者其他手段则是认定违背妇女意志的重要客观依据，两者相互依存、相互作用，是内容和形式关系。被害人激烈抗拒只是判断是否违背妇女意志的的客观条件之一，本案的被告人和被害人有特定的教养关系，具有从属性，被告人平时严厉，学生均惧怕，被害人又为未成年人，自我保护能力较弱。被告人对作案时间、地点、环境均有所选择，对被害人精神加以控制，削弱被害人反抗意志和能力，使被害人处于不敢反抗或不能反抗境地，不能认为被害人主观上为自愿，应当认定为使用胁迫方法违背妇女意志。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第21条规定：“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪处罚。”故对被告人刘和平及辩护人提出没有使用强迫方法，被害人系自愿，不构成强奸罪和强制猥亵罪的意见，本院不予采纳。被告人刘和平供述犯罪次数与被害人吴某陈述有差异，本院作有利于被告人认定；辩护人提出询问被害人时没有女工作人员在场，程序有瑕疵，本案在侦查过程中，有妇联的女干部在场并签字，故程序合法；处女膜鉴定不是本案唯一证据，可以作为关联证据使用；关于被告人与被害人吴某之间微信调取，侦查机关现已无法恢复和收集，根据被害人陈述微信内容，不影响犯罪事实的认定。
公诉机关指控被告人刘和平对钱某有猥亵行为，该行为即使构成犯罪，亦过法定追诉时效，依法不再追诉，本院亦不能处以刑罚，故对此项的指控，本院不予支持。被告人刘和平性侵害未成年人，应当从严处罚；被告人刘和平一人犯数罪，应当合并执行。公诉机关提出的量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二百三十七条第一款、第六十九条第一款、第八十七条之规定，判决如下：
一审裁判结果
被告人刘和平犯强奸罪，判处有期徒刑六年；犯强制猥亵罪，判处有期徒刑二年，决定合并执行有期徒刑七年。
对于鲍毓明的行为，无论是社会大众朴素的正义感还是现行法律规定以及司法实践中的在先判决，都得出其有罪的结论，那么为什么在李星星多次报警后，警方却不予答复或者撤销案件呢？其实不光是李星星案立案难，在刑事控告中，立案难是普遍存在的，受害人报警之后往往石沉大海，很难得到公安机关的回应和反馈。对于李星星这样的受害人来说，报案之后公安机关的不作为带给她的伤害与刺激不亚于鲍毓明带给她的伤害。这里面是否存在玩忽职守、行贿受贿等行为？希望最高人民检察院、公安部派出的联合督导组能够全面调查，我们共同期待真相与正义的到来。
本文作者：刑事律师连蕊
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