案例来源
南京久环劳务服务有限公司、江苏双楼建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案，案号：(2019)皖11民初320号、(2020)皖民终566号、(2021)最高法民申3985号。
裁判要旨
分包合同中约定工程结算造价按照发包人与承包人之间签订的《施工合同》中相关条款进行结算的，无论《施工合同》是否有效，承包人按照《施工合同》与发包人进行结算的结果，可以作为与分包人结算的依据。
案情简介
2011年7月26日，双楼建设公司与来安碧桂园房地产开发有限公司签订《碧桂园建设工程施工合同》，约定来安碧桂园·城市花园一期住宅总承包工程发包给双楼建设公司承建，该合同对工程造价的计价方式进行了明确约定，并约定保修金及返还方式。2012年4月20日，双楼建设公司又与来安碧桂园房地产开发有限公司签订了《碧桂园建设工程施工合同》，约定来安碧桂园·城市花园一期2某车库（塔楼）住宅总承包工程发包给双楼建设公司承建。因施工范围的调整，双方于2012年8月15日签订了两份补充协议，将2某车库土建及室内安装工程预付款从第067号合同调整至第023号合同，计算标准未发生改变。
2011年11月29日，双楼建设公司与久环劳务公司签订《单体工程内部承包施工协议》，约定双楼建设公司将其承包的来安碧桂园·城市花园一期住宅总承包工程2号库F标段15、17号楼及相应地下室工程以内部承包的方式分包给久环劳务公司组织施工。久环劳务公司在完全同意并遵守双楼建设公司与建设单位就该项目所签订的《施工合同》及相关协议的基础上，经双方平等协商，在共同遵守《施工合同》的前提下，就该工程内部承包施工所涉相关事项达成协议。该协议签订当日，久环劳务公司向双楼建设公司出具的书面承诺书，载明：“久环劳务公司严格遵守双楼集团与碧桂园房产签订的大合同及双楼集团与我方签订的片区承包协议。"涉案工程于2014年9月9日通过竣工验收，于2014年9月30日竣工备案。
后经双楼建设公司与来安碧桂园房地产开发有限公司审核结算，来安碧桂园·城市花园一期2某车库（塔楼）住宅总承包工程审核工程造价为520189883.45元。其中，在扣除双楼建设公司对外分包的防水、门窗、栏杆分项工程后，久环劳务公司承包的F区15、17号楼及相应地下室的土建工程造价为7558.7万元。双楼建设公司就案涉工程陆续支付了久环劳务公司工程进度款，但因双方对工程总造价及已付款数额产生争议，未能最终结算，久环劳务公司进而提起本案诉讼。
滁州市中院作出（2017）皖11民初108号民事判决，久环劳务公司不服该判决，向安徽省高院提起上诉。安徽省高院院作出民事裁定，撤销原判，发回重审。滁州中院重审后作出(2019)皖11民初320号民事判决，久环劳务公司及双楼建设公司均不服该判决，上诉至安徽省高院。安徽省高院作出判决后，久环劳务公司不服安徽省高院判决，向最高院申请再审，最高院裁定驳回该再审申请。
滁州中院认为：2011年11月29日，双楼建设公司与久环劳务公司签订《单体工程内部承包施工协议》，约定双楼建设公司将其承包的来安碧桂园·城市花园一期住宅总承包工程2号库F标段15、17号楼及相应地下室工程以内部承包的方式分包给久环劳务公司组织施工。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因久环劳务公司经营范围并不包括土建工程的施工，依据上述法律规定，涉案《单体工程内部承包施工协议》应为无效。虽然涉案《单体工程内部承包施工协议》无效，但涉案建设工程已竣工验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
安徽高院认为：双方所签《单体工程内部承包施工协议》，因久环劳务公司不具备相应的建筑施工企业资质，依法应为无效。鉴于涉案工程已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，案涉工程应参照该协议约定确定工程价款。《单体工程内部承包施工协议》已明确约定以《67号合同》作为结算依据，虽然涉案工程因施工范围变化调整至《23号合同》约定的工程范围内，但并不影响双方参照《67号合同》约定的结算方式确定工程价款。鉴于《67号合同》与《23号合同》就层高为30层的工程所约定的结算方式等内容并无不同，且在一审期间，鉴定单位安徽佳城工程咨询有限公司出具的情况说明亦明确《67号合同》与《23号合同》工程结算办法一致，都是采用固定单价合同，两份合同的固定单价一致等。因此，原判认定双楼建设公司与建设单位碧桂园公司依据《23号合同》约定的结算办法和《单体工程内部承包施工协议》的约定以及久环劳务公司承诺书等内容作出的审核结算结果可以作为案涉工程造价依据，并无不当，本院予以确认。久环劳务公司主张以市场价或招投标文件的计价方式确定案涉工程造价，依据不足，本院不予支持。
最高人民法院认为：
根据一、二审查明的事实，案涉协议约定：“该工程结算造价按本工程的《施工合同》中相关协议条款的各项规定进行决算，工程竣工后按双楼建设公司、建设单位、审计单位审核后的工程量进行最终结算(含甲供材)”“久环劳务公司完成合同所规定的全部工程量，经双楼建设公司及质量有权部门验收评定后，符合合同规定的质量要求时，由双楼建设公司协助久环劳务公司与建设单位进行竣工结算，以最终审核结算总造价为准……”。一、二审据此认定双楼建设公司与建设单位的审核结算结果可以作为本案认定案涉工程总价款的依据并不缺乏依据。
久环劳务公司以涉案《建设工程结算审核定案表》的审核方系建设单位相关部门领导，不具有工程造价专业知识为由主张一、二审认定事实错误与涉案协议约定不符，对其该部分再审申请理由，本院不予采信。同时，本案系久环劳务公司提起诉讼要求双楼建设公司承担给付责任，一、二审对双楼建设公司与来安碧桂园公司之间所签订的涉案第023号合同的效力并未作出认定，且涉案第023号合同是否有效，均不影响久环劳务公司与双楼建设公司在涉案《单体工程内部承包施工协议》中已约定“该工程结算造价按本工程的《施工合同》中相关协议条款的各项规定进行决算”这一事实的认定。此外，久环劳务公司与建设单位来安碧桂园公司无直接合同关系，其并非涉案工程的投标、中标单位，一审对久环劳务公司要求以中标文件、招标文件作为结算工程价款依据的主张未予支持亦不缺乏依据。
相关法律法规、司法解释
一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条、建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。三、《企业国有资产监督管理条例》
第二条、建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第四条、承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第十六条、当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
第十七条、当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类*款贷**利率计息。
/ 孙相奇 /
北京市京师（沈阳）律师事务所
股权投资与争议解决法律事务部主任
沈阳市律师协会财税专业委员会委员
辽宁省法学会金融法学研究会理事
沈阳仲裁委仲裁员 抚顺仲裁委仲裁员
抚顺仲裁学会理事 抚顺银行外部监事
孙相奇律师团队
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