2007年浙江省高级人民法院在浙江蓝野酒业有限公司诉上海百事可乐饮料有限公司、杭州联华华商集团有限公司“蓝色风暴”商标侵权案（案号：（2007）浙民三终字第74号）中明确确立了通过“反向混淆原则”保护商标权人合法权益不受侵犯的裁判规则。然而，至今各级人民法院对于“反向混淆原则”在具体案件中能否适用？如何适用？及适用的尺度掌握等仍存在极大的不同，造成了很多案件判决结果的极大差异，给各方当事人和代理人甚至司法机关裁判人员都造成了一定的困惑。
同为浙江省高级人民法院做出的终审判决，和12年前百事可乐“蓝色风暴”商标侵权案相比，笔者代理的汕头市澄海区建发手袋工艺厂（简称“建发厂”）诉迈克尔高司商贸（上海）有限公司（简称“迈克高司公司”）、迈可蔻斯（瑞士）国际股份有限公司（简称“迈可蔻斯公司”）、浙江银泰百货有限公司（简称“银泰公司”）和北京京东世纪贸易有限公司（简称“京东公司”）（案号：(2018）浙民终157号)MK商标侵权案，浙江省高级人民法院经审理认为本案中迈克高司公司、迈可蔻斯公司和银泰公司等在产品销售和推广中使用“MK”及类似标识的行为与建发厂在先持有的“MK”商标不能构成“反向混淆”，而最终驳回了建发厂要求迈克高司公司、迈可蔻斯公司、银泰公司和京东公司赔偿9750万元巨额赔偿的诉请。
具体案情为建发厂系个人独资企业，原名澄海市溪南建发手袋工艺厂，成立于1993年6月14日，投资人为唐建忠，经营范围包括货物进出口、技术进出口；执照、加工、销售；工艺美术品（不含金银饰品）、手袋，皮革制品，纸制品、五金制品，塑料制品；销售：玩具，纺织品，服装。1992年2月7日取得注册商标号为1244366号“”商标，核定使用服务类别为第18类【旅行袋，旅行箱，帆布背包，手提包，运动手提包，公文包，钱包，书包】，并一直实际经营至今。迈可蔻斯公司成立于2013年11月4日，注册资本1778300瑞士法郎，经营范围包括瑞士和国外进进口、出口、购买、出售、分销及营销……为迈可蔻斯集团的成员单位，系“MICHAELKORS”品牌在中国的权利人。迈可蔻斯公司还持有注册号为16623338号、第16623340号商标，核定使用服务为第六类【金属扣、普通金属合金等】。
迈克高司公司系“MICHAEL KORS”品牌在中国的总经销商，成立于2011年4月12日，注册资本2600万美元，经营范围包括服装及其配件、鞋类、皮革制品、手表……2011年8月15日起迈克高司公司在中国上海、成都、沈阳、烟台、福州、太原等国内多个城市的商场、购物中心开设专柜，销售“MICHAEL KORS”品牌服装、鞋帽、箱包、配饰、手表、眼镜、香水等商品，在全国具有一定的知名度。2017年建发厂认为上述企业对于“MK”标识的使用行为构成对于其在先商标的反向混淆，侵犯其商标专用权诉至杭州市中级人民法院。
上述两起案件不同的判决结果不得不让我们反思，同样是浙江省高级人民法院终审的案件，为何2007年的“蓝色风暴”商标案中法院认定了具有极高知名度的百事可乐公司对于“蓝色风暴”的宣传和使用构成对浙江蓝野酒业的在先商标存在“反向混淆”侵犯其商标专用权？而12年后，同样具有较高知名度的迈可蔻斯公司使用“MK”等字母和组合的宣传及标识却不构成对建发厂持有的在先商标构成“反向混淆”侵权呢？在具体案件中，影响人民法院适用“反向混淆原则”保护商标权人合法权益的裁判因素有哪些呢？下面我们以浙江省高院（2018）浙民终157号案为例结合一些具体案件进行探讨和归纳。
一、“公平原则”是人民法院在个案中适用“反向混淆原则”保护权利人的基本裁判因素。
（2018）浙民终157号案中，浙江省高院判决载明：“本院认为，反向混淆旨在保护弱小的商标权人，防止其被资本雄厚的大企业利用商标反向混淆的形式，割裂其商标在消费者心中的稳定认识，以及剥夺其进一步拓展市场的能力和空间。……对于尚未做实际使用，或显著性弱、知名度低的商标则应将其禁用权现定于较小的范围，给予其与知名度相匹配的保护强度。否则就可能导致显著性越低、知名度越小的商标越容易构成反向混淆，越容易获得法律保护的后果，而这与商标法的立法宗旨相悖”。
从本案的一审判决（案号：（2017）浙01民初27号）中也可以看到杭州市中级人民法院与浙江省高院裁判观点基本一致。杭州市中级人民法院审理认为：“反向混淆所制止的是在后使用人利用自身的经济实力和市场地位，强行使用与他人在先注册商标相同或实质相同的标识，导致注册在先的商标声誉被淹没，无法有效地发挥指示商品来源的作用，这既损害了商标注册人的合法权利，破坏了公平竞争的市场秩序，同时增加了消费者识别商品来源的成本，应当予以制止……。”
由此可见，司法实践中确立“反向混淆原则”的宗旨在于“保护弱小，防止大企业依靠其自身经济实力剥夺小企业在先的商标权利”，强调的是市场主体的公平竞争即所谓的公平性。这也是（2018）浙民终157号案中浙江省高院综合考虑后没有判决迈克高司公司、迈可蔻斯公司和银泰公司等对于“MK”系列标识的使用构成建发厂在先“MK”商标“反向混淆”侵权成立的原因。做出案件判决的基本考虑因素正是法规所倡导的公平原则。
二、可能导致在先商标弱化的结果是人民法院在个案中适用“反向混淆原则”保护权利人的重要裁判因素。
浙江省高院在 “蓝色风暴”案（案号：（2007）浙民三终字第74号）中认定：“……本案中，百事可乐公司通过一系列的宣传促销活动，已经使“蓝色风暴”商标具有很强的显著性，形成了良好的市场声誉，当蓝野酒业公司在自己的产品上使用自己合法注册的“蓝色风暴”商标时，消费者往往会将其与百事可乐公司产生联系，误认为蓝野酒业公司生产的“蓝色风暴”产品与百事可乐公司有关，使蓝野酒业公司与其注册的“蓝色风暴”商标的联系被割裂，“蓝色风暴”注册商标将失去其基本的识别功能，蓝野酒业公司寄予“蓝色风暴”商标谋求市场声誉，拓展企业发展空间，塑造良好企业品牌的价值将受到抑制，其受到的利益损失是明显的。故，应当认定百事可乐公司使用的“蓝色风暴”商标与蓝野酒业公司的“蓝色风暴”注册商标构成近似”。
非常相似，山东省高级人民法院在保定妙士乳业有限公司诉内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司“蒙牛妙妙”商标侵权案（案号：（2016）鲁民终291号；最高人民法院再审案号：（2018）最高法民申3835号）中也同样认定：“……蒙牛公司通过多年来对使用被诉“妙妙"标识的被诉侵权产品的宣传推广，被诉侵权标识已经具有了极高的知名度和广泛的影响力，足以使相关公众将妙士公司使用其妙妙商标的商品误认为蒙牛公司商品，或误认为与蒙牛公司的商品具有某种关联，这种混淆会削减或遮蔽妙士公司注册商标的识别力，使其商标不能正常发挥商标功能，破坏了注册商标的识别功能，使注册商标与其核定使用的商品不能建立起应有的联系，给其注册商标专用权造成了实质性损害。
所以，蒙牛公司生产、销售被诉侵权商品的行为及国货公司销售被诉侵权商品的行为均侵害了涉案商标权”。可见，“蓝色风暴”案和“蒙牛妙妙”案中影响人民法院判决百事可乐公司和蒙牛公司两家知名企业构成商标侵权的重要裁判因素正是基于两家知名企业对于涉案商标同或者相似标识的宣传和使用具有了极大的知名度，进而导致对于真正商标权人在先商标造成了严重的弱化从而导致商标权人商标的识别功能可能丧失的结果。因此，法院最终才适用“反向混淆原则”判决两家知名企业停止侵权行为并承担经济赔偿责任以保护在先涉案商标的专用权。
三、涉案商标固有显著性较弱将导致人民法院在个案中无法适用“反向混淆原则”对商标权利人进行保护。
反向混淆是指在后诉争商标的使用，使得相关公众可能会误认为在先使用商标（涉案商标）的商品或服务来源于在后使用标识的经营者，或与在后使用标识的经营者之间存在某种经营上的联系。从笔者列举的案例可以判断出司法裁判机关对于“反向混淆”侵权的司法认定标准和“正向混淆”基本是一致的。这个根本的一致性导致具体个案中，如涉案商标固有的显著性较弱则司法机关将无法适用“反向混淆原则”对在先权利人进行有效的保护，特别是被诉讼侵权企业使用的被诉标识存在与其他特殊标识联合使用的情况下则尤为明显。
如“MK”商标侵权案中浙江省高院认定：“涉案商标仅由“m”和“k”两个字母构成，字体在小写字母上做了简单的艺术加工，但总体而言与普通小写字母区别不大，并且缺乏具有辨识度的含义。因此，在与被诉标识进行对比时，更应两者在字体设计方面的差异。被诉标识“
”将大写字母M的右竖和大写字母K的左竖重合，从而使得原本分离的两个大写字母结合成一个图案，呈现出与涉案商标较为明显区别的的设计风格……不会造成混淆”。因此，最终浙江省高院在（2018）浙民终157号案中判决了与（2007）浙民三终字第74号案完全相反的结果。
综上所述，公平原则、是否会造成涉案商标弱化的结果和涉案商标固有显著性强弱等因素都会影响人民法院适用“反向混淆原则”保护商标权人的在先权利的裁判结果。特别是作为经济实力较差的商标持有人在针对经济实力强大的侵权企业存在反向混淆侵权行为而发起的维权案件中更应充分分析具体个案要素，以便充分保护涉案商标的商标权益并让维权效果最大化。