文丨王律谈法

编辑丨王律谈法

【编者按：本文为头条原创独家首发，请勿抄袭转载】

«——【·前言·】——»

宋某某等三人采取伪造身份和办学许可证方式招聘139 名大学生招收暑期辅导班的中小学生进行培训后，拖欠大学生劳务工资并逃匿的行为涉嫌犯罪，在该案审理的全过程中，控辩双方对宋某某等三人的行为是不是构成犯罪，以及构成何种犯罪产生激烈争辩。

从争论的焦点分析，关于罪名的争论集中在诈骗罪、合同诈骗罪与非法经营罪之间，就具体问题而言，本案集中在下面三个方面：

第一，就是否构成诈骗罪而言，关键在于拖欠大学生的劳务工资是否属于作为犯罪对象的“财物”；

第二，就是否构成合同诈骗罪而言，关键在于能否将劳务合同认定为合同诈骗罪中的“合同”；

第三，就是否构成非法经营罪而言，关键在于违规办培训班的行为是否为刑法所规定的“经营”行为。

本文将以刑法学为基础，重点针对刑法上的财物概念、合同诈骗罪中合同的认定与非法经营罪中经营行为的界定等问题加以分析研究。

«——【·案情回顾·】——»

宋某某等人于2013年起开办各种教育培训机构。2014 年4月，宋某某与付某某、宋某军租赁XX市XX区锦都公寓1106号房，在未经教育等行政主管部门批准，无办学许可证的情况下开办“学海中小学教育中心”，由宋某某伪造“赵忠雄”的姓名签订租赁合同。

宋某军在租赁其他教学点签订租房协议时使用伪造姓名“宋军”。

付某某伪造“傅盛国”的名字对外称“XX学海教育培训集团”校长。

三人商定由宋某某负责管理、宣传、租房，付某某负责招聘和培训教师及银北地区9个教学点的管理，宋某军负责银南 11个教学点的管理。

2014年5月，宋某某、付某某、宋某军伪造 XX自治区教育厅颁发的《XX 学海教育培训集团民办学校办学许可证》,佣南某某以“XX学海教育培训集团”名义在XX地各个大学散发张贴传单，招聘暑期中小学辅导老师，并许诺被招聘的大学生如能招够20名以上的辅导老师，即可成为各教学点的负责人。

通过此种方式，被告人宋某某、付某某、宋某军先后招聘 139名高校学生作为学海中小学教育中心授课老师， 并与招聘大学生签订《学海教育负责人聘用协议》或《教师聘用协议》。

被招聘的139名高校学生作为学海教育授课老师,分别被安排到银川、固原、陕西定边、榆林等地，由宋某某等人开办二十多个教学点，招收周边中、小学生进行教育培训，并保证课程结束后向聘用老师发放工资。

被告人宋某某、付某某、宋某军通过上述方式从20个教学点负责人处共计收取辅导费242126 元拖欠139名聘用大学生的教师工资211845元。

2014年8月13，各教学点的教学课程结束后，教学点负责人及聘用教师要求宋某某、付某某、宋某军按照聘用协议支付工资时，三被告人关掉手机后逃匿。

后经XX市XX区市场监管部门进行查询，宋某某、付某某、宋某军等人创办的学海教育集团未在市场监管部门注册，其持有并向教学点发放的“XX 学海教育集团办学许可证”经XX教育厅鉴定，系伪造。

案发后，宋某军退缴涉案款 50000元，付某某退缴涉案款 40000元，宋某军主动退缴涉案款10000元。

本案由XX市公安局XX区分局于2015年10月29日以合同诈骗罪立案侦查。XX自治区XX市XX区人民检察院审查后，以非法经营和诈骗两罪向人民法院提起公诉。

XX 区人民法院公开开庭审理后认为：被告人宋某某、付某某、宋某军三人虚构虚假的事实、隐瞒真相，伪造培训办学许可证，利用聘用大学生教师进行非法招生，收取培训学费后，通过不支付聘用教师工资的方式，骗取受害人现金数额巨大，被告人的行为成立诈骗罪。

公诉机关指控三被告人犯诈骗罪的事实及罪名成立，同时指控其三人犯非法经营罪的犯罪事实成立，但三被告人非法经营的目的是为了骗取被害人的财物，是犯罪手段与犯罪目的的牵连，属牵连犯，应当从一重罪处罚，不应重复评价，故认定三被告人犯诈骗罪。

一审判决后，第一被告人宋某某认为一审法院认定的事实不清、判定的罪名错误，提起上诉。

2017年2月，二审中级法院开庭审理后认为，宋某某等人存有非法占有的目的，骗取大学生劳务报酬的行为发生在大学生履行聘用服务合同的过程中，非法获取的劳务工资数额巨大，此行为应符合合同诈骗罪，并对一审判决予以撤销。

«——【·以案释法·】——»

一、本案是否成立诈骗罪？

通过对“自愿交付”的分析，我们会发现：

第一，交付的首要条件是被害人占有即将要交付的财物；

第二，被害人对于交付的行为及所交付的财物有明确的认识，并基于此认识将财物的占有主动地从被害人转移到行为人或第三人。

在本案中，如果将应付的劳务工资作为犯罪对象，那么被害人所占有的是一项可以请求行为人支付特定金额的工资的权利。

本案要评价为诈骗罪，就必须满足被害人因被告人的欺诈行为,而错误地放弃了该应付工资的请求权，从而使行为人占有了该应付工资。

但从案情来看， 被害人并没有放弃应付工资的请求权,行为人也没有使用欺诈方式使被害人放弃该请求权。

所以，从应付劳务工资的视角来看，因本案并不存在被害人陷入错误的认识进而自愿交付财物(或财产性利益)的行为，故不能被评价为诈骗罪。

本案中，宋某某等在实际上开展民办教育过程中，民办培训机构与聘用老师之间，如果双方正常履行合同，聘用老师负责为民办培训教育机构招收学生进行授课，民办培训教育机构收取招生费后向聘用老师支付工资，是劳务行为，属于财产性利益中“人的行为”，从以上分析可以看出，劳务服务不属于刑法上的财物，不满足诈骗罪客体条件。

此外，诈骗罪的成立要求行为人使用欺骗手段，虚构案件事实，隐瞒真实情况，使物主或者管理人认为是真实可信的，从而自愿交付财物。

在没有办学资格的情况下，宋某某等人捏造他们有资格，并故意对雇佣大学生掩盖客观存在的事实，哄骗大学生为其假期招生并进行授课，大学生自始至终没有基于这个错误认识交付出自己的工资的“自愿”，是宋某某以经营亏损为由拖欠辅导工资。

综上，笔者认为宋某某等人应当按照约定支付给被害人的劳务工资并不是基于被害人陷于错误认识后，主动自愿地向其交付的，而且劳务也没有包括在刑法学上的财物的范围内，故宋某某等人不构成诈骗罪

二、本案是否成立合同诈骗罪？

当我们选择合同诈骗罪来讨论本案时， 有一个关键的问题需要澄清，即合同诈骗罪和诈骗罪两罪之间的关系界定。

从法条竞合的角度来讲，诈骗罪与合同诈骗罪是普通法与特别法的关系，都涉及到对他人私有财产所有权侵犯。

两者的区别更多体现在行为方式的不同，于是区分的关键就在于如何定义这里的合同。

因为普通诈骗罪也可能以合同欺诈的形式表现出来， 考虑到合同诈骗罪的法益不仅包括他人的财产权，还包括市场经济秩序。

所以，判断利用合同实施的诈骗行为是否成立合同诈骗罪，必须对这里的“合同”进行实质考察，关键在于该合同的履行是否与市场秩序相关。这也成为司法实践中的惯常思路

在王贺军合同诈骗案'是最高院发布的刑事审判指导案例，该案被告人王贺军亦是编造了某国有石油公司高管的假身份，虚构了石油工程项目，与被害人通过签订假的项目合同，并以项目审批需要资金活动为由的方式骗取了财物，一审法院作出其构成合同诈骗罪的有罪判决，但二审法院改判为诈骗罪，理由为以签订虚假合同为诱饵骗取他人钱财的，不构成合同诈骗罪，构成诈骗罪。

并认为，合同诈骗罪是一项通过利用合同形式进行诈骗的犯罪活动，诈骗的行为应发生在合同签订或履行的过程，这是区别合同诈骗罪与诈骗罪的主要客观特征。

《合同法》规定的合同形式多样，但并不是所有利用签订合同进行诈骗的行为都可以构成合同诈骗罪。

这是因为，从合同诈骗罪的犯罪对象出发，合同诈骗罪规定在破坏社会主义市场经济秩序罪中，不仅要求侵犯了他人的财产所有权，而且还要求侵犯了国家市场管理制度，这是立法确定惩治此类犯罪的初衷。

故合同诈骗罪中的合同必须存在于合同诈骗罪的所要保护的法益范围内，它必须反映出一定的市场秩序，满足合同诈骗罪中对“合同”的要求，才可以该罪论，而人身关系合同、赠与关系的合同等与该罪所保护的法益无涉的合同，不属于合同诈骗罪中的合同，假借合同为内容进行的诈骗行为应以诈骗罪定处。

此案被告人王贺军虽然也利用了签订合同的方式实施欺诈行为，但从案情我们可以看出，王贺军骗取被害人财物的行为与合同的签订与履行并没有直接关系，签订合同只是手段，并且该合同因其本身具有虚假性，也不可能对市场经济秩序造成破坏，因此不符合合同诈骗罪的保护法益，只能以诈骗罪论处。

三、本案是否成立非法经营罪？

根据“市场”一词的含义和对刑法关于非法经营罪规定的内容分析，“市场秩序”主要指商品交易秩序。

根据法律规定，刑法第225 条规定第四类非法经营的最终对象是经营货物(产品)，而不是服务。

宋某某等人开设民办教育培训机构，依照我国《教育法》《民办教育促进法》等相关规定，应当向县级以上教育主管机构提出办学申请，经依法进行审查批准后方可办学，并面向社会进行公示。

宋某某等人未经教育主管部门审批，就租赁场地开展中小学生暑期培训班，是无证办学，对民办教育市场造成一定的负面影响。

依托市场经济的发展，非法经营罪的犯罪范围也随之不断扩大。

我国刑法列举了四种非法经营的形式，也就是说《刑法》第225条第四项规定的“其他行为”，是扰乱市场秩序的违法经营商品行为，但未明确阐明包括提供服务的违法经营行为。

聘用大学生开展培训办学是一种服务，不是商品，宋某某等人没有取得办学经营许可，从事民办教育培训属于非法经营行为，但骗取大学生劳务不属于非法经营罪的非法经营行为。

大学生进行授课是提供服务，而不是经营商品，谈不上扰乱商品交易的市场秩序，也不属于“其他严重扰乱市场秩序的行为”，不符合非法经营罪的构成要件。

从犯罪构成分析看,宋某某等的行为属于借违法办学骗取他人劳务，其中“非法办学行为”从性质上讲属于民办非学历教育，并非真正意义上的市场行为，很难用“经营”来界定。

从罪刑法定角度讲，把“非法办学骗取劳务”定性为“经营”，过分扩张本罪的范围，对此应当进行限定，故不能定性为非法经营罪。

«——【·案件结论·】——»

从社会危害性的角度看，本案已经达到了刑事犯罪的程度，需要用刑法加以规制。

但究竟构成何种罪，依据罪刑法定原则的基本要求，需要从具体罪名的犯罪构成进而判断。

通过前面的论述，我们不难发现，宋某某等人的犯罪行为符合伪造国家机关证件罪的构成要件。

从刑事政策视角分析，这一罪名的选择实属无奈，因为它并没有对违规办学、拖欠工资的行为作出刑法评价，而这一尴尬局面的出现是因为现有的罪名设定在规制此类行为时难免遇到刑法原则的障碍。

目前，我国正处于经济高速发展的变革时期，犯罪形势的极速发展，使刑法滞后于犯罪的变化。

在这种情况下，我国刑法的规定很难完全明晰，但是概然性相当大明确罪刑法定原则与空白罪状的关系，并着力探讨可加以改进之处，将起到促进理论和实证研究的作用。