虽然说没有行贿就没有受贿，但刑法对行贿人显然更加宽容：行贿人只有通过行贿谋取了不正当利益，才构成行贿犯罪；而受贿人，哪怕从未给行贿人谋过任何利益，也是可以认定为受贿罪的。随着司法解释对受贿罪中的“谋取利益”不断虚化，即便领导没有为行贿人谋取任何现实利益，只要领导明知对方有请托而收钱就已经视为为对方谋取了利益；甚至只要送钱人是领导的管理服务对象，领导收到的钱款超过3万元，不管有无请托，都是可以认定为受贿罪的。所以，在受贿罪的认定上，尤其是2016年最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》以后，直接了当的收送钱款受贿方面，是否谋利基本上对于受贿罪而言已经不是一个值得关注的问题（当然，在非国家工作人员受贿、或者新型受贿方面，例如，双方存在借贷关系、合作经营等，是否谋取过利益也能成为受贿与否判断的一个重要方面）。
“不正当利益”：谋取竞争优势即为不正当利益
很多人认为这个“不正当利益”是指违反法律、法规、规章、政策的利益，也就是说，只有行为人依据法律、法规、规章、政策原本不该享有某项利益，为了违规享有这个利益送给领导财物的，才是“为谋取不正当利益”。这种说法在2012年前也算是一种比较有力的观点。
2012年两高出台的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕22号）第十二条第二款规定，“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’”。就算行贿人获取某项利益符合相关法律、法规、规章、政策，但如果是通过送钱送物获竞争优势，也应认定为“谋取不正当利益”。
不能把完全合法的利益归入谋取竞争优势的不正当利益：为结算工程款行贿，不能构成行贿犯罪
2018年4月11日，最高法的苗有水法官在《人民法院报》发表了一篇题为《为顺利结算工程款而行贿，也属于“谋取不正当利益”》的文章，这篇文章直到今年，影响还是很大的。文章列举了案例：何某承揽到某国有煤矿的矿建工程，为了完工后及时结算工程款，2013年中秋节前、2014年春节两次到矿长荀某的办公室，送给荀某人民币共计30万元。
宁夏中宁县人民法院于2015年4月以行贿罪判处何某有期徒刑四年。何提出上诉，在一、二审审理过程中，辩护人提出，何某追求的利益不违反法律规定，也没有让荀某违反法律、法规、行业管理规定为何某谋取利益，何某谋求的是“减少发包方违约的正当利益”，因此不属于“不正当利益”。该辩护意见未被采纳。判决生效后，何某提出申诉。中卫市中级法院对该案进行了再审，但最终维持了本案的定性，并将量刑改为适用缓刑。法院经再审认为，何某向荀某行贿30万元是要求荀某尽快结算、支付工程款，该目的符合《解释》第12条的规定，应认定为谋取不正当利益。但还是判刑上打了对折，从四年实刑改判两年缓刑。可能这里面也考虑了辩护人的观点，当然也与2016年两高四部共同出台的《贿赂案件解释》将行贿罪五年以上法定刑数额标准提高到了100万元有关系。何才是30万元，根据新解释判2年比较合适。
苗有水法官认为何某的行为属于《行贿案件解释》第12条规定的“在经济活动中谋取竞争优势”的行为。还提醒大家注意，“结算工程款虽然是合法行为，但不是一种确定的可得利益”。
不知道大家看了苗有水法官这个观点，有没有觉得拧巴。既然是合同约定，人家老板按合同建了矿基，矿厂就应该给人家支付工程款，咋就完工后获取工程款不是一种确定的可得利益？双方签订合同是为了什么？还不是为了确定权利义务关系吗？如果有了合同都不能确定权利义务关系、不能确定利益？那我们要合同干嘛？要合同法干嘛？
我们可以分析一下苗有水法官的逻辑是这样：他脑补了很多在案不存在证据的细节——这个单位同时要履行的合同很多，给他履行了，就没钱履行其他付款义务了。这里面存在付款上面的竞争优势，要你自己的钱就会让别人无钱可要，把履行合同想象成了招投标。
一是他这样的脑补的事实肯定没有证据支撑。这是在办行受贿案件，又不是要搞清算，不可能把所有的债权债务合同都找来作证。二是只要这个矿没有破产，就没有资不抵债，其他人也可以主张债权。三是不符合合同法。合同约束的是相对方，别人的工程款届期没届期和我这个合同有什么关系？这里并不是争取交易机会，竞争优势，碾压别人获取还款机会。别人和这个单位同样有合同，别人完全可以依据合同主张债权，甚至可以去法院起诉。各要各的钱，不存在这个债权人要上了钱，其他债权人就不能要钱了。
从深层次来说，苗有水法官的观点会导致了法秩序的不统一。你不能民法上要求对方按照合同履行付款义务，刑法上又把履行付款义务评价为不正当的！那到底履行合同正当不正当？不可能在民法上正当在刑法上不正当，法秩序是不是在这里就不统一了。如果一个观点在一个点上导致民法和刑法打架，那答案只有一个：这个观点是拧巴的，不正确的，法秩序永远是统一的。
作者：丁慧敏，北京大成律师事务所专职律师，清华大学刑法学博士。天津师范大学刑事风险防控中心特邀研究员，厦门大学法学院法律硕士毕业论文评审专家。曾办理厅局级职务犯罪案件五十余起。