案例一:吴某面部祛斑用药致损案
水芙蓉美容会所系金某个人开办经营,许可经营项目为非创伤美容服务。2012年10月17日,吴某到水芙蓉美容会所进行祛斑美容,双方签订一份祛斑登记卡(*褐斑黄**),载明了操作中出现的现象和注意事项,金某在登记卡上作出 “院方配发全套祛斑产品一套,用完后顾客自行购买” “偶有顾客出现没做干净的可免费再次操作” “在遵守顾客须知的前提下,院方承诺十天左右斑痂掉落”等承诺,并补充“若3年内再有斑长出来不收任何费用,直到做好为止”,费用6800 元。当天,吴某预付给金某 2000 元,金某出具收据,同时出具一张疗程清单给吴某,载明 “每月做1次E光,每次操作1~2小时,10次/疗程;每个星期来本院做深层补水1~2次;外加内调中药,胶囊内服;前6次每个月来做1次,后4次每2~6个月做1次,根据皮肤变化而做,直到做完为止”。
后 吴某按要求至金某处做E光及深层补水,但祛斑效果不明显。2013年1月4日,金某改用药水为吴某提取面部*褐斑黄**,吴某面部灼痛发红,脱皮外疤后出现凹陷 ,两个月后仍不见好转。吴某于2013年3月22日到南通大学院属医院就诊,用去医药费228.8元。2013年4月6日,金某向吴某书面承课“吴某女士的脸部在3~6个月后恢复完好,如在一年之内没有完全好,所有的事和费用由我金某本人全部承担”。后金某为吴某使用药物修补,但吴某面部疤痕更加明显。
2013年7月19日,南通三院司法鉴定所受吴某委托进行伤残鉴定,根据吴某的面部美容史、伤后病历记载、法医活体检查分析,吴某面部疤痕形成与水芙蓉美容会所在吴某面部所涂药水有因果关系, 鉴定意见为:吴某因面部*褐斑黄**去美容院美容,因所涂药物不当致面部形成大片不规则瘢痕,致残面积超过30平方厘米,影响容貌,评定为人损八级伤残。
2013年7月29日,吴某向通州区卫生局投诉在水芙蓉美容会所做祛斑导致面部毁容。通州区卫生局检查后发现, 该会所自2012年7月开始开展脱毛、祛斑等医学美容项目,但并未取得《医疗机构执业许可证》。通州区卫生局于2013年7月31日对金某作出责令停止开展脱毛、祛斑等医学美容执业活动,没收违法所得、罚款等内容的行政处罚。后吴某提起民事诉讼,要求金某赔偿。
法院一审审理认为: 吴某与金某签订的祛斑登记卡,属美容服务合同。金某按其自制的疗程为吴某进行激光、补水等项目后,因祛斑效果不明显而擅自在吴某面部使用成分不明的药水,造成吴某面部损害,存在严重过错。医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中违反医疗卫生管理法律行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故非法行医,造成患者人身损害的,不属于医疗事故。金某未取得《医疗机构执业许可证》,非法开展医学美容项目,造成吴某损害,不属医疗事故范畴。司法鉴定部门确认吴某面部大片不规则瘢痕是因金某所涂药物不当造成,达到八级伤残的损害程度,损害事实成立,金某应承担侵权责任。吴某让仅有非创伤美容卫生许可的金某进行祛斑医学美容,自身也有一定过错,应减轻金某 20%的赔偿责任。
综上,对于吴某的损害后果,金某应当承担与其过错程度相当的赔偿责任。结合吴某的诉讼请求及法院查明的事实,于2013年9月18日作出判决:
一、被告金某赔偿原告吴某损失人民币17114.94元。二、被告金某返还原告吴某美容费 2000 元。三、驳回原告吴某的其他诉讼请求。
金某不服一审判决,提起上诉后,二审维持原判。
案例二:非法开展医疗美容受处罚
2018年6月15日,某卫计委(被告)对某养生会所作出行政处罚决定,认为:你单位未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展针刺拔罐排血(拔罐术)、针刺耳部放血(耳针术)美容治疗医疗美容服务的诊疗活动,违反了《医疗机构管理条例》第24条、《医疗美容服务管理办法》第23条的规定。依据《医疗机构管理条例》第44条、《医疗机构管理条例实施细则》第77条的规定,决定予以你单位没收非法所得人民币11800元,并处以9000元罚款的行政处罚。某养生会所不服,提起行政诉讼。
原告诉称,被告的处罚没有事实依据,适用法律错误。原告身为养生会所,没有从事被告所述的“医疗美容服务的诊疗活动”。原告的经营范围为美容服务,属一般经营范围,不具备“医疗项目”的服务,没有从事医疗美容的资质。原告实际上也没有从事“拔罐术”“针刺术”等医疗美容项目。原告由于法律意识淡薄,在被告的诱导下,作出对自己不利的笔录内容。被告没有直接证据证明,原告从事“拔罐术”“针刺术”的美容项目,被告没有证据证明原告有违法行为,不应对原告适用有关“医疗美容”的法律来处罚原告,为维护原告合法权益,请求法院依法撤销被告行政处罚决定书。
被告辩称,根据《医疗机构管理条例》第5条第2款的规定,被告所作出的行政处罚,认定事实清楚,证据确凿。2018年1月24日被告对原告进行监督检查,经调查核实,原告在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下,擅自开展针刺拔罐排血(拔罐术)、针刺耳部放血(耳针术)的诊疗活动,在未取得《医师执业证书》的情况下从事医师执业活动,属在生活美容场所非法开展医疗美容服务活动。原告是从事生活美容店的公共场所,按照《公共场所卫生管理条例》的规定,原告属非医疗机构,只能开展生活美容的一般经营活动,而针刺拔罐排血(拔罐术)、针刺耳部放血(耳针术)两种美容方式均属医疗美容范围,原告无医疗资质却从事医疗美容的违法事实清楚应给予相应处罚,被告适用法律得当。被告对原告作出的行政处罚决定,程序符合《行政处罚法》的相关规定,程序合法。
综上,被告认为,对原告作出行政处罚决定,认定事实清楚、证据确凿、处罚适当、符合法定程序,请求法院予以维持。
法院根据双方举证(现场笔录、调查笔录等)认定以下事实: 2018年1月24日,被告接到第三人陶某举报对原告进行监督检查,经调查核实,原告在未取得《医疗机构执业许可证》及相关从业人员未取得《医师执业证书)的情况下,擅自为第三人陶某等顾客开展针刺拔罐排血(拔罐术)、针刺耳部放血(耳针术)美容治疗医疗美容服务的诊疗活动。被告于当日向原告发出《卫生监督意见书》责令原告立即整改,并于2018年6月5日向原告发出《行政处罚事先告知书》,后于2018年6月15日作出《行政处罚决定书》,并于当日送达。
法院认为:根据《医疗机构管理条例》第5条第2款之规定,被告对作出被诉具体行政行为享有职权,本院予以确认。 原告作为登记注册的养生会所在没有取得《医疗机构执业许可证》及从业人员未取得《医师执业证书》的情况下,从事针刺拔罐排血(拔罐术)、针刺耳部放血(耳针术)等医疗美容项目,违反了《医疗机构管理条例》及《医疗美容服务管理办法》的相关规定,被告对原告所作出的处罚具有事实和法律依据,被告对原告作出行政处罚时履行了告知等相关法定程序,程序合法,处罚适当。依据《行政诉讼法》第61 条之规定,判决如下:驳回原告诉讼请求。
案例三:非法行医致患者意外死亡
被告人刘某光、周某敏系夫妻关系。被告人刘某光在肇东市八道街北盛世鑫城开设的“李某琴儿科诊所”内租一诊室,对外称“男科诊室”。被告人周某敏在肇东市南十道街百福园小区与他人合伙经营“瑶氏神斑”美容店。 被告人刘某光、周某敏均未取得医师执业资格证书。
被害人李某因多次到被告人周某敏经营的美容店进行美容等服务,与周某敏熟识。
2018年5月28日上午, 被害人李某与被告人周某敏联系欲做去除“下眼袋”手术,并谈好手术价格为人民币1500元。当日11时30分许,被告人周某敏与被告人刘某光电话沟通后将被害人李某带到被告人刘某光所在“李某琴儿科诊所”,在诊所二楼手术室内由被告人刘某光为被害人李某做去除“下眼袋”手术,被告人刘某光为被害人李某右下眼睑处消毒后注射利多卡因(*醉药麻**)约3毫升,然后用手术刀将被害人李某右下眼睑处割开,随后,被害人李某出现躁动不安、胡言乱语、抽搐等现象,被告人刘某光让随后赶到手术室的诊所经营者韩某下楼取“安定药”,韩某下楼取一只*丙嗪异**注射液后上楼,由诊所护士许某给被害人李某臀部进行了注射,见症状无缓解后,被告人刘某光、周某敏乘出租车将被害人李某送肇东市第一医院抢救。当日,李某经抢救无效死亡。
2018年5月28 日中午,肇东市公安局接到肇东市公安局南城派出所报案称:一女子疑似整容手术致死。接警后,肇东市公安局食品药品和环境犯罪侦查大队工作人员赶赴现场进行侦查,并确定刘某光有重大嫌疑。当日,肇东市公安局食品药品和环境犯罪侦查大队将案件通报给肇东市卫生局监督所,肇东市卫生局监督所将此案作为行政案件受理后,经审查并对肇东市南十道街“瑶氏神斑”负责人周某敏进行询问,认为此案涉嫌犯罪,于2018年5月30日将此案移送肇东市公安局食品药品和环境犯罪侦查大队,肇东市公安局食品药品和环境犯罪侦查大队于当日正式立案。当晚9时许,被告人刘某光主动到肇东市公安局食品药品和环境犯罪侦查大队投案。
2018年8月13日,经中国人民解放军第二一一医院 司法鉴定中心鉴定:(1)李某符合在麻醉意外中突发药物过敏导致猝死;被鉴定人的死亡与麻醉意外存在直接因果关系;(2)医方应承担主要责任,其法医学理论系数参与度为60%-70%。
关于致被害人李某死亡的责任区分,鉴定人认为: 本例死者因局麻药利多卡因过敏导致猝死,此死亡经过属医疗麻醉意外,其特征为这一不良后果的发生是医护人员难以预料和防范的,即不能预见的原因引起的,但医方的医疗行为存在以下过错:(1)实施医疗美容服务项目,必须在相应的医疗美容机构或开设医疗美容科室的医疗机构中进行;(2)医务人员未能尽到危险告知义务;(3)医务人员未能及时、充分地保留导致意外发生的有关药物和医疗器械的义务;(4)缺乏必要的抢救措施。上述的医疗行为应对产生的不良后果承担主要责任,其法医学理论参与度为60%-70%。
法院认为: 被告人刘某光未取得执业资格在非医疗美容机构开展医疗美容服务项目,从事医疗活动,在医疗活动中致一人死亡,经鉴定,其从事的医疗行为应对产生的不良后果承担主要责任,其行为已构成非法行医罪。被告人周某敏明知被告人刘某光无执业资格,为牟利而为其联系被害人,在被告人刘某光为被害人实施的医疗活动中致一人死亡,其行为亦构成非法行医罪,公诉机关指控的罪名成立,应予支持。
本案系共同犯罪,被告人刘某光系非法行医的直接行为人,系主犯,被告人周某敏为牟利为被告人刘某光联系、介绍被害人,在共同犯罪中起辅助作用,应系从犯。公诉机关对被告人刘某光系主犯的指控正确,应予采纳对被告人周某敏系主犯的指控不当,不予采纳。
本案案发后,被告人刘某光主动到公安机关投案,如实供述所犯罪行系自首,具有法定的从轻、减轻处罚情节;被告人周某敏能够坦白罪行,具有法定的从轻处罚情节;被告人刘某光、周某敏在案发后,积极主动与被害人的*亲近**属进行协商,就民事赔偿达成和解,并取得被害人*亲近**属的谅解,具有酌定的从轻处罚情节。
被告人刘某光的辩护人提出的被告人刘某光具有初次犯罪,无前科劣迹,系自首,已对被害人家属给予民事赔偿并取得谅解的情节,符合事实,予以采纳;其提出的被告人刘某光的行为对被害人李某死亡的责任参与度应为25%的意见及理由,无事实及法律依据,不予采纳;其提出的对刘某光适用缓刑或按已羁押期限判处有期徒刑的建议不当,不予采纳。
综上,根据本案的事实、性质、情节、后果及被告人刘某光、周某敏的认罪态度、悔罪表现,并考虑被告人刘某光的医疗行为对不良后果的产生的参与度,对被告人刘某光、周某敏可减轻处罚,结合社区矫正机关对被告人周某敏的评估意见,可对其适用缓刑。依照《刑法》第336条第1款,第25条第1款,第26 条第1款、第4款,第27条,第52条,第53条第1款,第61条,第67条第1款、第3款,第72条第1款,第73条第2款、第3款最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第2款,判决如下: 一、被告人刘某光犯非法行医罪,判处有期徒刑七年,并罚金人民1元;二、被告人周某敏犯非法行医罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金人民币5000元。
重点:如何区分生活美容与医疗美容?
随着社会经济的不断发展,人民群众对生活水平的期待和要求越来越高,美容,因其可以改善人体外表,提高生活质量,因而逐渐受到大众的青睐。目前,因美容方式以及风险不同,可以区分为生活美容和医疗美容。
(一)生活美容
对于生活美容,商务部在2014年11月8日发布《美容美发业管理暂行办法》,其中对于 生活美容,定义为“运用手法技术、器械设备并借助化妆、美容护肤等产品,为消费者提供人体表面无创伤性、非侵入性的皮肤清洁、皮肤保养、化妆修饰等服务的经营*行为性**”,其中,核心要素是“无创伤性、非侵人性”,主要目的是控制其可能对人体产生的风险,保障求美者的人身安全。
(二)医疗美容
所谓 医疗美容,在2016年1月19日修正的《医疗美容服务管理办法》中,定义为“是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑”。另外,在2017年2月21日修正的《医疗机构管理条例实施细则》中,将医疗美容定义为“使用药物以及手术、物理和其他损伤性或者侵人性手段进行的美容”。两次定义虽然表述上略有区别,但可以看出,医疗美容行为的基本特征可以归纳为“创伤性(损伤性)及侵入性”。
(三)如何区分生活美容与医疗美容?
在卫生行政管理部门的执法实践中,查处美容院未取得《医疗机构执业许可证》开展医疗美容服务的行为,是其长期以来的工作重点。也就是说,生活美容,只要领取营业执照不需要取得《医疗机构执业许可证》,即可依法开展生活美容服务。但是,医疗美容则处于更加严格的监管之中,从事医疗美容的机构必须申请取得《医疗机构执业许可证》,并获批相应的诊疗科目。
区分生活美容与医疗美容,首先是从法律规定的概念着手进行分析,重点围绕美容行为是否具有“创伤性(损伤性)”“侵人性”,如 具备创伤性(损伤性)或侵入性,则属于医疗美容,如不具备创伤性(损伤性)或侵人性,则归入生活美容。
但是, 有些美容项目,可能创伤(损伤)或侵入的特征并不明显,实践中比较难以判断。比如,案例一中的“脱毛”“祛斑”,究竟属于生活美容还是医疗美容,就值得研究。在2019年3月2日修订的《化妆品卫生监督条例》中,对于特殊用途化妆品,允许其用于“育发、染发、烫发、脱毛、美乳、健美、除臭、祛斑、防晒”,也就是说,具有“脱毛”“祛斑”功能的。不仅仅是药品,也可能是用于生活美容的化妆品。另外,在《医疗美容项目分级管理目录》中,采用激光或其他光(电磁波)治疗脱毛,则属于医疗美容 [ 如激光治疗:包括除皱、消除皮肤松弛、脱毛、磨削,去瘢痕,去文身和文眉,去除色素性皮损,治疗血管性疾病所致皮肤异常,治疗皮肤增生物;强脉冲光(IPL)治:包括除皱、消除皮肤松弛、脱毛、针对色素性皮损和血管性疾病所致皮肤异常的IPL治疗,皮肤瘢痕IPL治疗 ] 。
因此,“脱毛” “祛斑”,有可能是生活美容,也有可能是医疗美容。如何进行区分呢?区分生活美容和医疗美容,关键在于采用的美容手段,如果是使用化妆品进行“脱毛” “祛斑”,其风险较小,则应该属于生活美容;如果采用药品进行“脱毛” “祛斑”,其风险较大,则应当归于医疗美容。
当然,国家卫生行政主管部门也不断以批复等形式来列明各种美容项目属于生活美容还是医疗美容,对于指导实践中区分生活美容和医疗美容具有非常重要的意义。
综上,区分医疗美容与生活美容非常有必要。医疗美容系医疗行为,有更大的风险,需要进行更加严格的监管;而生活美容不属于医疗行为的范畴,风险相对较小,监管相对宽松。个人或单位从事医疗美容应当取得《医疗机构执业许可证》,否则构成非法行医,将承担行政责任、民事责任,甚至刑事责任。 区分医疗美容与生活美容,应重点从其是否具有创伤性(损伤性)、侵入性,并结合行为特征、行为目的以及行为风险等几个方面综合考量,并关注国家卫生行业主管部门对于具体情形的批复。
内容摘自《医疗合规典型案例解析》