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作者：广森律师 路扬

导读：《建设工程施工合同》中明确约定，“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不予答复的，视为认可竣工结算文件，从第29天起按承包人同期向银行*款贷**利率支付拖欠工程价款的利息”，则承包人是否可以依照合同维权？

【情景案例】

2009年5月20日，张三公司以115万元的投标价中标某街道办事处社会事务服务中心建设工程。

2009年6月16日，某街道办事处与张三公司签订《建设工程施工合同》，约定由张三公司承建该工程，合同价款115万元，采用固定单价方式确定。

付款方式：承包人每月25日前报送已完工程报表和下月计划，一式四份，先送监理单位核定后，送发包人审核，发包人在7日内核定后，自留二份，返回监理、承包人各一份，并依此作为拨款依据。

发包人根据每月25日报送的工程量于次月5日前支付完成合格工程量80%的进度款，工程竣工验收合格后支付到合同价款的90%，双方结算完成后支付到95%，剩余5%工程款作为质量保修金，质保期两年期满后无质量问题的，无息返还。

竣工结算约定：工程竣工验收合格后，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方进行工程竣工结算；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不予答复的，视为认可竣工结算文件，从第29天起按承包人同期向银行*款贷**利率支付拖欠工程价款的利息。

2011年1月26日，案涉工程竣工验收合格。2011年1月31日，张三公司向某街道办事处报送了竣工结算报告及完整的结算资料，结算价为129万元，一年半过去了，某街道办事处一直未予答复，只支付工程款117万元，张三公司不知如何是好？

【案例评析】

建设工程施工合同的特殊性在于，建设工程无法达到工业标准化生产的程度。某一项建设工程在施工之前，在签订施工合同时，只能根据建筑类型、建筑规模、施工图纸等资料预计施工内容及工程量，在实际施工过程中发生调增、调减的洽商在所难免。所以，建设工程合同一般采用固定单价的计价方式，最终根据固定单价并结合实际发生的工程量进行工程款结算。

建设工程施工合同约定的施工范围以外的每一次调增、调减的洽商，都相当于在合同双方之间基于已签署的施工合同成立一个子订单，这个子订单需要双方确认才能生效。工程竣工结算时，需要将依据合同完成的施工内容与施工过程中签署的洽商文件的内容结合在一起才能构成最终竣工结算的基础文件。

工程竣工，验收合格后，承包人向发包人报送结算文件，确定结算价格。若发包人回复确认，则能作为双方之间结算工程款的依据；若发包人回复不予确认，提出异议，双方可就异议部分进行协商，最终商定双方都认可的结算价格；若发布人既不回复确认，也不回复提出异议，而是采取消极不予理睬的态度，等于使工程结算工作处于无法推进的状态，是对承包人合法权益的侵犯。

这种情况下，承包人的维权工作分为两种情形：一种是，如果施工合同中明确约定了发包人在收到结算文件后的固定期限内不予答复即视为认可结算文件的条款，那么在约定期限届满后发包人不予答复的，承包人可以依据提交的结算文件作为结算依据。另一种情形是，如果施工合同中没有明确约定发包人在收到结算文件后的固定期限内不予答复即视为认可结算文件的条款，那么承包人应当尽快起诉，在司法程序中强制推动发包人发表结算意见，确定结算金额，以便尽快收到结算工程款。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”

上诉司法解释明确了建设工程施工合同中关于发包人对审核并答复承包人提交的竣工结算文件的期限有明确约定，同时约定超过该期限发包人未予回复即视为认可的条款，具有法律效力，但是，相关约定必须明确。

《最高人民法院民事审判庭关于如何理解和适用<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第二十条的复函》写明：“建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定,不能简单地推论出,双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复,则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示,”当时建设部格式合同第33条第3款的内容为：“33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行*款贷**利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”可见，合同中没有明确约定发包人在约定期限内不予答复结算意见即视为认可的条款，不能达到发包人认可承包人提交的结算文件的效力。

本案中，张三公司承包某街道办事处的社会事务服务中心建设工程，合同中明确约定：“工程竣工验收合格后，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方进行工程竣工结算；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不予答复的，视为认可竣工结算文件”，所以，工程验收合格后，承包人张三公司向发包人某街道办事处提交了完整的结算资料，虽然发包人一直不予答复，但在合同约定的28天答复期满后，即可视为发包人认可承包人提交的结算文件，可以据此进行工程款结算。

【风险提示】

建设工程施工完毕，工程竣工验收后，如果发包人无正当理由拒不配合验收结算，承包人的收款权益得不到保障，与其研究在发生该种情形后如何维权，不如在签署合同时事先防范。在合同中明确约定发包人对承包人提交的结算文件的答复期，并约定超期不予答复即视为认可的条款，可以有效保障承包人的合法权益。

同时需注意，相关约定必须明确，如果约定不明确，也达不到视同发包人认可的效果。建设部2017年发布的格式合同第14.2条规定：“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。”笔者认为，相关条款的明确程度起码应当达到建设部示范条款的标准。

【法条链接】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十条 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

最高人民法院民事审判庭关于如何理解和适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的复函

你院渝高法[2005]154号《关于如何理解和适用最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第二十条的请示》收悉。经研究,答复如下:

同意你院审委会的第二种意见,即:适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定,不能简单地推论出,双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复,则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示,承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。

3、《建设工程施工合同（示范文本）》（建设部2007年2月7日发布）

33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行*款贷**利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。

4、《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201,建设部2017年10月30日发布）

14.2 竣工结算审核

（1）除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。

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