作者：北京汉良李律师
根据我国《刑法》第236条第2款及相关司法解释的规定，与不满14周岁的女性即*女幼***交性**的，不论*女幼**是否同意，均以强奸罪定罪处罚。从文义上似乎可以得出这样的反面解释：对年满14周岁的女性来说只要其同意*行为性**，那么行为人将不构成犯罪（涉及违法范畴的嫖娼是另一层面问题）。对年满18周岁的精神正常的成年女性来说，此种解释可以成立，但是对于年满14周岁但尚未未成年的女性，即使在其同意发生*行为性**的情况下，能否排除行为人犯罪的成立还存在可讨论的空间。
无论从现存法律体系本身还是从政策倾斜的角度考虑，未成年人（本文专指年满14周岁的未成年人）决定*行为性**的权利应受到法律的特殊保护，其对*行为性**同意的条件也需法律做出特别限制甚至禁止。
一、性自主权与性同意能力
按照自己意志决定*行为性**的权利称为性自主权，这是法律界基达成的共识。性自主权虽然未在《民法总则》、《侵权责任法》等法律及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中列明，但是司法实务已经从法律中解释并承认了性自主权可作为一种人格利益或人身权益加以保护，不久的将来，《民法典》可能将性自主权确立为独立的人格权或回归到一般人格权范围内。
性自主权行使过程中，权利人按照自身意志决定*行为性**的有效前提是具备一定的性同意能力，有性同意能力则发生*行为性**的自愿是有效的，反之是无效的。基于立法技术的原因，性同意能力有无由性同意年龄来划分。通过性同意年龄设定，法律力图保护青少年免遭性侵害、防止过早*行为性**影响身心健康和人身权利，如《刑法》将14周岁作性同意的年龄界限，如果成年人与低于此年龄的人发生*行为性**，无论其是否出于自愿，该成年人都会被法律视为强奸，负刑事责任。
二、性同意能力制度在法律体系中地位
性同意能力制度与法律中规定的其他能力制度具有一定的联系。
（一）与民法中的民事行为能力制度关系
民法中存在民事行为能力制度，但性同意能力不能简单地与民事行为能力划等号。民事行为能力针对的是进行法律行为的人的能力，而法律行为是一种以欲发生民法上效果如交易、转让、结婚等意思表示为要素的法律事实。*行为性**显然不具有法律行为的内涵，至多算作个人的行动。
但是*行为性**毕竟属于处分性自主权这种人身权益。根据《民法总则》 第34条关于监护人有保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益的职责的规定，未成年人对自己身体权、健康权其他人身权处分受限制，须由监护人进行监护。所以未成年的性自主权在未成年阶段需要监护人监护也是法律的应有之意，未成年处分性自主权的性同意能力不能达到成年人的性同意效果。
（二）与刑法中被害人同意制度关系
刑法中有被害人同意制度，从刑法的角度评价被害人对行为人侵害所做的同意，以不再追究行为人刑事责任。刑法中的被害人同意需要其具备同意能力。
刑法意义上性同意能力是被害人同意能力。刑法保护性自主权，性同意的反面就是违背性自愿，不具备同意能力的性同意也会直接引起性侵犯罪的结果。未成年人需要对*行为性**的意义、范围以及后果等具有认识和决定能力，否则难以具备刑法上同意能力。由于认识和决定能力千差万别，刑法中被害人的同意能力不能是简单的有或无的问题，在性同意能力水平更是存在梯度差异。
三、我国性同意能力认定存在的问题
《刑法》直接将性同意年龄设置为14岁，我国港澳台地区的同意年龄均为16岁，在国外，美国各州的同意年龄也在16岁以上，印度同意年龄设置为18岁，相比之下，中国的同意年龄过低。按照风俗文化背景和人的发育过程，中国未成年人在心理和生理成熟年龄不会比发达国家更早，但我国在上世纪五十年代模仿前苏联的做法，以女性实际发育程度作为性同意年龄设置标准，而未参考心理发育程度，直到今天也未改变设立标准，存在性同意年龄设置不科学的问题。
虽然以年龄数字划分性同意能力有无是立法采取的权宜之计，但是刑法中的被害人同意能力不以年龄作为绝对界限，而且14到18岁未成年人对*行为性**的认识能力和决定能力存在纵向年龄差异。可以想象 14周岁前一天无性同意能力，但是过完14周岁生日就具有性同意能力将是荒唐可笑的。我国除年龄线14岁作为性同意年龄界限外，对未成年人的所谓性同意不采取任何附加保护制度，14岁至18岁间的未成年人性同意保护存在巨大的制度真空。
未成年人暴露在个别成年人以其“自愿同意”为幌子的性侵害危险中。潜在的性侵犯者利用社会环境、经济条件和其他诱惑性因素促使未成年人形成所谓*行为性**的“自愿”或者性侵犯者利用检控的制度漏洞提前自备脱罪证据，导致这种隐形“性侵害”行为在实体法和程序法上均难以认定符合强奸或猥亵、*辱侮**的构成要件而逃脱制裁。
四、性同意能力法律空白填补之必要性
两性关系并是绝对的私人关系，两性关系反映道德人伦和社会秩序，尤其对于未成年人来说，其最大利益是成长中的身心健康，远大于法律赋予的自由处分*行为性**的权利。未成年人的身心健康整体状态牵涉公共利益，未成年人是社会的未来，对未成年的性同意能力进行适度限制有助于保护社会的整体利益。从这个角度看，法律对于未成年人自愿性关系未进行干涉是亟待得到填补的法律空白，具体理由可从如下观之：
（一）贯彻国际公约“最大利益”原则的需要
在此不得不提到我国早已加入的联合国《儿童权利公约》，该公约确立了“儿童的最大利益”的基本原则，该原则指“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”。由于我国是缔约国，公约自然属于我国的法律渊源，我国司法实务中应对该公约所规定之原则严格遵循。按照《儿童权利公约》的精神，如果未成年人进行所谓自愿*行为性**被认为悖于“儿童的最大利益”原则，此时最大利益原则效力高于未成年人自愿同意规则的效力，行为人的行为须按照性侵予以制裁，。
（二）国内法的局限性
除《刑法》外，《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》司法解释是惩治性侵未成年人犯罪的重要司法文件，进步意义不多言。该司法解释*特中**别对以往法律没有特殊关注的 满14周岁的未成年人进行了保护，《意见》第21条特别提到对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地实施性侵行为的惩处。但仔细分析可以发现，该条设置了证明标准较高的惩处条件，如“利用”、“迫使就范”。可以说这实质上仍是对强奸罪中违背女性意志的认定思路，虽然对个案刑事侦查、审查起诉和审判提供规范标准，但是不足以向广大社会提供行为规范的标准，在未成年人性同意能力的法律空白填补方面没有实质作用。
（三）国内外立法资源的借鉴与参考意义
世界大部分国家和地区的性同意年龄高于16岁，虽然存在国情文化环境差异，但是考虑到人类行为的共性特征，这些立法结果可以说明一个问题，至少14到16周岁范围内，性同意能力还是较弱的。从《儿童权利公约》为未成年人利益最大化角度考虑，即使我们不修改14周岁的性同意能力界限，我国也没有理由不为未成年人，或者说至少为14至16岁间的未成年人设置进一步的性同意能力保护制度。
实际上，我国的立法中部分条款的设计已经隐含了对未成年人性同意的倾斜保护。《刑法》第301第2款对引诱未成年人参加聚众淫乱活动的行为从重处罚，该条文可说明年满14周岁的未成年人的性同意能力与成年人存在差异，需要更大的保护力度。可见，从刑法的文义和制度逻辑出发，在14周岁性同意年龄之上，不存在进一步对未成年性同意能力进行保护的障碍。
五、未成年人性自主权保护的制度建议
设想1 滥用信任关系*行为性**入罪
近年来，许多专业人士提出参照美国《模范刑法典》、德国《刑法典》等域外成熟立法中关于对于特殊关系下与未成年人发生的*行为性**，比如滥用亲属、医患、师生之间信任地位*行为性**入罪处罚制度。这些国外立法原意在于，如果行为人与被害人存在信任关系，如存在监护、教育等关系，基于当事人双方地位不平等，即使不施加任何*力暴**、胁迫行为，在被信任方遵从未成年人自愿时未成年人也无法做出真正理性的选择，未成年*行为性**的同意是无效的，与之发生*行为性**可能侵犯其性自主权。
在我国目前只有行业倡导性的道德规范或部门规章及规范性文件禁止以上*行为性**。禁止信任关系下与年满14周岁未成年人发生*行为性**转化为刑事规范的做法将十分有益：一方面做到了性同意能力的差异化设置，另一方面而且还可以节约司法成本，减少强奸罪构成要件中*力暴**胁迫的举证成本，体现了国际公约的“利益最大化”原则。
设想2 发生*行为性**的人年龄差的限制
坦白讲，性自主权作为基本的人身权益，不仅应防范性侵，也应防止法律的过多干涉，也就是说满14岁未成年人发生*行为性**通常状态下需得到法律认可和容忍。法律制度设置对性同意限制情形时候需要遵循现实且必要的原则。
在信任关系之外，过大的年龄差之下发生*行为性**也存在法律上限制需要。与信任关系的信任基础相反，年满14岁未成年人与过大年龄差的异性进行*行为性**并非出于信任，年龄较大一方可凭借年纪、阅历通过欺诈或乘未成年人经验不足而与其发生*行为性**，虽然不存在*力暴**或胁迫，但此种*行为性**法律限制必要性在于：一方面，对未成年人所能够具备的认识能力和控制能力来说，未成年人难以承担过大年龄差异下*行为性**的后果；另一方面，虽然法律未规定*行为性**的最终目的是婚姻，但是出于未成年人“利益最大化”原则，未成年人的身心健康须在行为价值判断序列居首位。如不限制过大年龄差的*行为性**，将导致未成年人参与更多的违背社会公序良俗的*行为性**，诱使较大年龄行为人道德失序甚至引发突破14周岁性同意底线的道德风险。所以对未成年人无益处的过大年龄差*行为性**需要法律明示限制。
关于异性年龄的限制，本文暂提出一个22岁的标准，这是因为中国男性的法定最低婚龄为22岁，22岁男性心智应完全成熟，对自己的行为应负绝对的、完全的责任，也须对与未成年人*行为性**引发的道德风险负责。
设想3 对嫖宿未成年人进行刑事处罚
未成年人“最大利益”之基本原则是为保护身心，未成年人性同意的课题应仅限于个体出于生理本能的*行为性**，但不包含出于社会化需求的卖淫。未成年同意卖淫的能力与未成年人同意*行为性**的能力不容混淆。
由于嫖宿未满14周岁的嫖宿*女幼**罪已经废除，之前的所谓嫖宿*女幼**行为一概认定为强奸罪，那么嫖宿已满14周岁的未成年人应否视为犯罪呢？当前刑法中对该行还无法找到处罚的依据。但根据我国加入的《儿童权利公约关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》第3条第一款规定，缔约国应确保本国刑法对“出售、获取、介绍或提供儿童，进行第2条所界定的儿童卖淫活动”作出充分规定，很明显嫖宿14周岁以上未成年人的行为正属于“获取儿童进行第2条所界定的儿童卖淫活动”（其中第2条(b)项为 儿童卖淫系指在性活动中利用儿童以换取报酬或其他补偿）。也就是说，按照我国承担的公约义务的需要，立法机关应至少对公约要求的嫖宿已满14周岁未成年人行为进行刑法处罚作出回应。所以有必要设置嫖宿未成年人的罪名或者通过嫖宿未成年人行为“以强奸论”等法律后果拟制方式进行处罚。
综上，对于年满14周岁但尚未成年的女性，即使在其同意发生*行为性**的情况下，法律也不能排除行为人犯罪的成立。无论从现存法律体系本身来讲还是从政策角度考虑，未成年人性同意能力应受到法律的特殊关注，不应成为法律保护的空白。