案例： A（嫌疑人）与B是夫妻，2013年，二人各出资300万元，从原房主处购置一套二手房屋，登记在A名下。在A出资的300万元中，有100万元来自于诈骗所得，直接从被害人账户转至原房主账户中。此后，在2014年至2015年间，A又诈骗了另外九人共计900万元，相关款项均被A赌博挥霍。案发后，公安机关扣押了涉案房屋，审理过程中，A当庭表示愿意用涉案房屋抵偿10名被害人的财产损失。法院判决继续追缴A的违法所得并发还10名被害人，并在扣押款物清单中明确表述“将涉案房屋并入追缴违法所得判项中执行”。B认为涉案房屋属于夫妻共同财产，不应被执行，提出执行异议，被驳回。法院建议通过刑事申诉程序解决。一时间，争议四起。
一、什么是违法所得
在我国法律体系中，违法所得是一个应用颇为广泛的概念，即在刑事法律、民事法律和行政法律中都在使用这个概念。正因如此，理论界和实务界在使用违法所得这个概念时常常发生混淆或者误解。从字面含义来看，违法所得是指采用违法行为所获得的所有财物。[ 参见夏征农主编：《辞海·语词分册》，上海辞书出版社2003年6月版，第1405页。]至于这里的违法究竟是刑法、民法还是其他法律，则需要结合不同的法律语境和部门法来加以理解。
由于《刑法》第64条并没有明确规定违法所得中的违法究竟是犯罪行为还是一般违法行为，因此，理论界和实务界对于刑事法律中的违法所得究竟是指犯罪所得，还是违法与犯罪所得，以及违法所得是否包括通过犯罪活动所获得的收益等问题都存在一定分歧。[ 参见时延安、刘伟：《违法所得和违法收益的界定》，载《人民检察》2007年第2期；时延安：《违法所得没收条款的刑事法解释》，载《法学》2015年第11期；谢雄伟：《论刑事违法所得没收的本质、内涵与计算方法》，载《法学论坛》2016年第5期；李长坤：《论违法所得及其他涉案财物的界定——兼论对没收程序司法解释第6条的理解》，载《法律适用》2017年第13期；等等。]
在我们看来，对于《刑法》第64条所规定的违法所得只能从犯罪所得这个角度进行理解，即刑事法律中的违法所得是指犯罪分子通过犯罪行为所获得的财物，而不包括通过一般违法行为所获得的财物。这是因为，如果不将这里的违法所得限定为犯罪所得，那么容易混淆刑法意义上的违法所得与其他部门法意义上的违法所得之间的界限，或者混淆刑事案件与其他案件之间的区别。而从违法所得的形成来源与犯罪活动之间的关系来看，违法所得既包括直接所得，也包括间接所得。所谓直接所得，是指犯罪分子通过犯罪活动直接获取的财物。而间接所得，既包括犯罪分子通过犯罪所得而形成的衍生利益，也包括犯罪分子以犯罪为条件所获取的利益。[ 参见时延安：《违法所得没收条款的刑事法解释》，载《法学》2015年第11期。]
二、中间过程：继续追缴与责令退赔
根据《刑法》第64条的规定，对于违法所得，司法机关首先应当予以追缴或者责令退赔。追缴是司法机关以强制手段将违法所得予以追查和收缴的一种强制性措施。责令退赔则是指在无法追缴违法所得的情况下，由司法机关责令犯罪嫌疑人、被告人将违法所得退还给被害人，或者折价予以赔偿。追缴与责令退赔都不是刑罚方法，而是司法机关在刑事诉讼中针对违法所得所采取的具有强制性和暂时性的一种处理措施。尽管追缴和责令退赔都不是对违法所得的最终处置，但是这会促成后续“返还”或“没收”行为的实现。另外， 除了责令退赔以外，犯罪嫌疑人、被告人或者其家属、亲友也可以积极主动地进行退赔，并由司法机关予以及时受理和处理 。
需要特别强调一点，在刑事案件中，尤其是在刑事判决书的判项中，究竟是采取追缴措施还是适用责令退赔，需要充分考虑违法所得是否具备追缴的可能性。一般而言，在人民法院判决以前，如果违法所得的财物已经在案或者具有被追缴的可能性，而且违法所得的财物没有出现价值贬损的情况，那么司法机关应当优先考虑追缴。但是， 在违法所得的财物因为灭失、毁坏、挥霍或者第三人善意取得等方面的原因而导致难以追缴或者无法追缴的情况下，司法机关应当采取责令退赔措施 。尤其是在侵犯财产犯罪案件中，由于犯罪分子在获取赃款赃物后通常进行销赃或者挥霍，从而导致违法所得的财物被追缴的可能性微乎其微，因此，人民法院在刑事裁判文书中处理违法所得时常常采用责令退赔措施。另外，根据《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》第9条的规定，对于审判时尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决继续责令退赔，由人民法院负责执行，由人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关等予 以配合。
三、最终处置：返还与没收
根据《刑法》第64条的规定，在追缴违法所得或者责令退赔以后，司法机关应当采取返还和没收这两种措施。这里的返还特指司法机关在刑事诉讼中将继续追缴的违法所得以及责令退赔的财物之中， 有关被害*权人**属明确、没有争议的合法财产及时返还给被害人 [《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第445条]。 如果该财产存在权属争议，那么应当由人民法院在判决时一并加以处理。 在返还被害人合法财产的过程中，如果出现无人认领的情形，那么司法机关应当通过发布公告的方式通知被害人认领。
《刑法》第64条规定的没收，是指司法机关在刑事诉讼中运用法律赋予的强制性措施，对违法所得的所有权予以强制性剥夺的一种法律处置。这种没收的对象只能是*禁品违**和供犯罪所用的本人财物，而既不是被害人的合法财产，也明显不同于作为附加刑种类的没收财产的适用范围。这意味着刑事没收只能针对犯罪分子实施犯罪活动的时 候所拥有的违法所得，而不能涉及犯罪分子的其他财产。也就是说，在*禁品违**或者供犯罪所用的本人财物遭到毁坏或者灭失的情况下，司法机关不能从犯罪分子拥有的其他财产中予以继续取得。这与旨在防止犯罪分子从犯罪中获利的追缴措施存在明显区别。
与追缴和责令退赔不同的是，返还和没收都是对违法所得的权属进行法律上的确认和处置。正因如此，我们可以将返还和没收视为司法机关对违法所得所采取的一种法律处置措施。尽管理论界普遍认为没收违法所得不属于刑罚手段，但是刑事没收的性质在理论仍然存在一定分歧。按照全国人*法大**工委的学理解释，没收违法所得是一种强制处理方法。[ 参见郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2015年版，第60页。]而有的学者则认为没收违法所得是一种保安处分或者行政措施。[ 参见张明楷：《论刑法中的没收》，载《法学家》2012年第3期。]
四、涉案房屋能否以及在何种范围内被追缴
前面已经提到，追缴的对象是违法所得，而责令退赔的对象是嫌疑人的其他财产。所以，涉案房屋应当追缴还是责令退赔，首先要看它属于违法所得还是其他财产。举两个最为极端的例子，如果涉案房屋完全是用违法所得购买的，那么自然应当追缴；如果涉案房屋完全与违法所得无关，例如在上世纪90年代买的房，在2020年才犯罪，该房屋显然不属于违法所得，而是其他财产。
在文章开头所举的案例中，涉案房屋实际上是违法所得和其他财产汇集的产物。其中100万元属于违法所得，500万元属于其他财产。那么，在这种混同的情况下，涉案房屋应当追缴还是责令退赔呢？对此，现行有效的《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第47条第2款的规定， 对不可分割的土地、房屋等涉案不动产 或者车辆、船舶、航空器以及大型机器、设备等特定动产，可以查封、扣押、冻结犯罪嫌疑人提供的与涉案金额相当的其他财物。 犯罪嫌疑人不能提供（与涉案金额相当财物）的，可以予以整体查封 。所以，查封是具有正当性的。
那么能不能追缴（对应的是拍卖程序）变现呢？还是说，由于存在其他财产权利附着在房屋上，所以不能追缴（拍卖变现）？答案是， 只要违法所得没有被第三人善意取得，就应当追缴。 对此，现行有效的《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条规定：
将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：
（一）第三人明知是涉案财物而接受的；
（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；
（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；
（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。
第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。
以此看来，由于涉案房屋并非 第三人善意取得（需完全排除嫌疑人的控制） 的情形，当中存在以违法所得直接购买的部分，而房屋登记在嫌疑人名下，所以不存在第三人善意取得的问题。多说一句，即便该涉案房屋登记在嫌疑人之妻的名下，由于二人夫妻关系存续期间购置房屋的所有权原则上属于夫妻二人共同共有，因此也不能说嫌疑人的妻子善意取得了涉案房屋。所以根据前述法律规定，涉案房屋应当追缴，通俗的说，应当进行拍卖变现。嫌疑人的妻子是无法以夫妻共同财产或者有自己的投资为由阻却追缴拍卖变现的。
那么，应该在多大范围内追缴呢？答案是， 按照违法所得所占比例进行追缴。 根据现行有效的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第443条第二款之规定，被告人将依法应当追缴的涉案财物与其他合法财产共同用于投资或者置业的，对因此形成的财产中与涉案财物对应的份额及其收益，应当追缴。也就是，涉案房屋拍卖价款的1/6应当被作为违法所得予以追缴。如果原价卖出，那就是100万元；如果翻倍卖出，那就是200万元。当然，在理论上，如果卖出了1.2亿元的价格，那么其中的2000万元都应当予以追缴，只不过，在发还被害人时仅发还1000万元，剩下的1000万元就没收了。剩下的不属于违法所得的部分，是不能追缴的，应当发还给A或者B，如何处理，决定权在他们。
五、涉案房屋能否以及在何种范围内被责令退赔
假设涉案房屋拍卖得款600万元，那么追缴违法所得的数额仅为100万元，仅能弥补其中一名被害人的直接经济损失，还有9人的900万元没有追回来，怎么办呢？嫌疑人当然应当承担赔偿责任，也就是在900万元的范围内，承担责令退赔的责任。那么，房屋拍卖所得的剩余的500万元，能不能作为这900万元的一部分责令嫌疑人退赔呢？恐怕不能想当然地直接这么处理。
情形1：如果嫌疑人不同意将该500万元作为其他财产进行退赔，那么该笔款项应当等待夫妻进行析产后，再将属于嫌疑人个人的部分用于执行。《民法典》第1066条规定，婚姻关系存续期间，如果一方有隐藏、转移等严重损害夫妻共同财产利益的行为的，可以请求法院分割共同财产。所以，在这种情况下，需要本着先民后刑的原则稳妥处理。
情形2：如果嫌疑人表态愿意把涉案房屋完全折抵被害人损失，显然是一种无权处分的行为，法院绝对 不能因为房屋登记在嫌疑人名下，就认为房屋属于嫌疑人个人所有 。这种情况下，法院至少应当做以下工作：第一，如果嫌疑人的妻子明确表态愿意将自己的份额代嫌疑人退赔，那么法院可以准许，也就是将涉案房屋所有拍卖款项发还被害人，超出部分（如有）先予折抵被告人的罚金，剩余部分（如有）发还给妻子。第二，如果嫌疑人的妻子明确表态不同意嫌疑人的处分行为，那么也只能等待析产后，按照情形1再做处理。
多说一句，刑事涉案财产的处置不能仅仅根据逻辑推理得出结论，逻辑只是工具，最重要的是结论不能超出正常人的常理常情。判决不能在象牙塔里落灰，更要在街头巷尾被公众认可。
有一种很霸道的观点是：既然夫妻没有析产，那么登记在A名下的房产，我就直接认为是A的，发还给被害人，然后A和B再去析产呗。但逻辑绝对不能是这样用的，而应当是：既然夫妻没有析产，那就等析产了再处理A个人的部分。办理刑事案件的法官，不要越俎代庖去替夫妻二人析产去，从常理常情的角度，公众可能认为，法官您都替夫妻二人把房子拍卖发还被害人了，还有“产”可析吗，对嫌疑人的妻子公平吗？从法理的角度，违法所得的违法性显然大于其他财产，即便是违法所得，根据现行法律规定也只能处理违法所得部分和收益，不能扩大至其他合法财产部分，更何况对其他财产的责令退赔呢，怎么可能随意就处置了？
所以，要用刑法和民法两只眼睛去看待一个案件，要维护法秩序的统一，不能为了恢复一个秩序去破坏另一个秩序。