黄云律师团队|刑事案件，二审不开庭审理的思考

文|黄云律师 吴礼洋律师 云辩护

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近日，笔者团队收到所承办某刑事案件（简称“案件”）二审结果——裁定维持原判，对于案件的具体情况不在此深究，本文主要以此探讨背后刑事二审开庭审理的相关问题。

案件此前已经一审法院判决有罪，当事人不服提出上诉。大概在判决下达后的一周，当事人家属找到本团队，希望能够在二审中介入。初步研判后，团队内部认为案件的事实与证据均存在较大疑点，具有进行无罪辩护的空间，决定接受本案委托，随后即向二审法院提交委托材料，仅短短数天便收到要求提交书面辩护意见的通知，当我们表示需要申请开庭时却被告知案件不可能开庭审理。虽然多次提交申请、提交新证据等多种方式多次请求二审法院开庭审理案件，最终也仅收到“没办法”的答复，同时再次要求提交书面辩护词。我们在二审法院的轮番催促下，只能无奈地接受不开庭审理的事实，仅在递交书面辩护词的一周后，二审法院便作出裁定，维持一审判决。

从一审判决有罪到二审裁定维持，总用时也就一个多月，刨去其中“走程序”所耗费的时间，与拖冗漫长的一审相比，二审可谓效率极高。但如此“高效”的背后实则充满着刑辩律师的遗憾与无奈，为案件做足准备，希望能在庭上据理力争，却被一纸驳回开庭审理申请。而我们所遭遇的并非个案与偶遇，当二审法院决定对案件“书面审”时，往往已经宣告了案件的结局、走向。

一、上诉与二审

我国《刑事诉讼法》第二百二十七条规定，被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。在刑事诉讼中，被告人不服一审判决提出上诉的直接结果是案件进入二审程序，其诉求无外乎是对一审判决有罪的认定有异议，希望通过二审审理得到改判；抑或对一审判决有罪无异议，但认为量刑过重，希望通过二审审理减轻处罚；或是出于强烈的倾诉意愿，表达因其被追诉而产生的对若干问题自身的理解和观点，希望得到更明确的回应，宣泄内心的不满；又或者没有明确的诉求，仅希望通过二审程序迟延刑罚执行等。

当然，无论上诉人出于上诉何种目的，期望得到无罪或者罪轻的结果，或者合理利用法律的规定实现自己的利益，对于即将面临人身自由受到限制的被告人来说，有权利对一审判决表达其态度与诉求，上诉权利应当得到保护。

从纯粹理性的角度来看，任何制度、程序的设计和运行都存在缺陷，审判制度当然也不例外。既然一审程序中有一定几率出现错误，那么在一审之上再设立一次审判程序，降低一审出错概率或纠正其错误，最大限度地压缩其非理性因素。因此二审程序理论上具有救济、纠错功能、监督功能、发泄、吸收不满功能，以及其他解释、创制法律功能、统一司法使用功能、司法决策功能等。

虽然二审程序在刑事审判制度中设置的理*功论**能如此，实践中是否能将上述功能发挥与体现，很大程度上取决于二审程序的“操作者”——法官，作为制度与实践的桥梁，法官通过自身的活动与所扮演的角色将法律世界的文本规范进行重构并展现在世人眼前。因此我们可以合理地认为二审程序是否优于一审程序，二审程序的纠错、救济与监督功能是否能得以发挥，很大程度上仍被人为因素所左右。

二、二审审理方式

根据我国《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定，二审审理方式分为书面审理（不开庭审理）与开庭审理。

（一）书面审理

对于不开庭审理的案件，由合议庭全体成员阅卷，必要时提交书面阅卷意见。并且应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，在此基础上合议庭作出二审裁判。此外，对于经二审法院审查，认为原判事实不清、证据不足，或者具有刑事诉讼法第二百二十七条规定的违反法定诉讼程序情形，需要发挥重新审判的，二审法院亦可对案件进行不开庭审理。

（二）开庭审理

对于决定开庭审理的案件，二审法院应通知同级人民检察院开庭前及时阅卷，做好开庭准备工作正式对案件进行开庭审理。开庭审理的二审案件，由审判长主持、合议庭全体成员参加，同级人民检察院派员出席法庭，上诉人到庭，以及上诉人的辩护律师参与法庭审理。法庭审理过程包括法庭调查、法庭辩论、上诉人作最后陈述，最终由合议庭作出二审裁判。

三、差异与现状

首先，书面审理与开庭审理的本质差异在于是否以诉讼方式，即控、辩、审三方共同参与的方式，来推动案件事实的认定和法律的适用。其中，书面审理系二审法院根据卷宗单方面认定案件事实和适用法律；而开庭审理则是控、辩、审三方共同参与，通过法庭调查、法庭辩论形式，以控、辩对抗的方式来推动案件事实的认定和法律的适用。

其次，书面审理与开庭审理的差异还体现在上诉人在二审程序中的参与程度。在书面审理情况下，被告人仅在法官讯问时参与其中，参与程度不深，同时上诉人由于其法律知识、表达能力及信息获知的限制，绝大多数上诉人在讯问时往往难以完整、准确的表达其上诉的事实、理由，难以向讯问法官反映其所欲反映的案件信息。而在开庭审理方式下，上诉人能够到庭参与庭审，可以充分获知控、辩双方的意见，也有充分的表达自己上诉理由和观点的条件与机会，参与程度较深。

就二审制度设立的初衷而言，除存在明显错误需直接发回重审的情形外，对上诉案件进行开庭审理明显更有利于发挥其应有功能，二审案件理论上应当以开庭审理为原则，书面审理为例外。《刑事诉讼法》第二百三十四条虽然明确规定了第二审人民法院应当组成合议庭开庭审理案件的情形，但被告人提出上诉的案件是否进行开庭审理，取决于二审法院对被告人所提出异议是否达到“可能影响定罪量刑”程度的评判。此外，由于众多现实因素考量的影响，司法实践中除了死刑案件、检察院抗诉案件必然开庭审理外，二审法院对上诉案件一般都以“事实清楚”为由进行书面审理，即便辩护律师向二审法院书面申请开庭审理，往往将被一纸告拒，是否开庭审理的决定权完全由二审法院把握，上诉人及辩护人不仅缺少参与二审程序的机会，也缺乏法定的救济渠道，法律、理论与实践严重脱节。

四、不开庭审理的弊端

（一）违背公平公正原则

首先就二审审理方式的规定即违背公平、公正，《刑事诉讼法》中规定检察院抗诉的案件必须开庭，毋论二审法院是否同意；而被告人提起上诉的案件是否开庭审理，则实际上取决于二审法院的态度，就目前司法实践中“开庭审理为例外”的现状，已经使司法的天枰向控诉一方极度倾斜，在强大国家机器面前本已弱势的被告人，其合法权利遭受严重侵害。

其次，作为司法裁判者，二审法院应当在案件审理中持中立、公平、公正态度，但在不开庭审理的案件中，《刑事诉讼法》规定法院应当对上诉人进行讯问，这本是保障上诉人表达其观点、诉求的举措，但在司法实践中，二审法院往往异化为与公诉机关一样的审讯者，不仅失去了原本的中立地位，更容易在案件审理过程中形成“先入为主”印象，不利于最出公平、公正的裁判。

（二）背离纠错与监督功能

在书面审理的二审案件中，二审法院仅能根据卷宗所载内容与单方调查作出裁判，然而卷宗记载的书面内容往往无法反映案件的真实面貌，不利于发现一审裁判中存在的错误，并且一审据以裁判的证据出现真实性、合法性疑问等程序错误时，不开庭审理亦无法对相应证据进行质证，二审法官只能沿着卷宗铺设好的“轨道”进行裁判，无法独立作出全面、正确的判断。

其次，法官的同质化。法院在招录、培训法官的标准并未就此分化，均沿用严格、统一的标准。在此情况下，无论二审法官或一审法官，其知识水平、法律素养并没有本质差异，期待二审法院发挥更高的知识水平和办案能力来纠正一审法官的错误，实际上没有现实的依据。

此外，不开庭审理往往意味着二审法院会在短期内进行裁判，相比于一审法官在案件的时间投入而言，有何理由期冀二审法*能官**在更少时间投入的情况下，通过不开庭审理的方式即对案件作出正确的裁判呢？而且随着时间推移，距离既往案件事实的时间、空间愈远，查明事实真相的难度越大，一审程序已经使大量时间、空间流逝，二审程序又怎能保证法官仅不开庭审理，仅通过卷宗“纸上办案”就能作出正确的判断。

据不完全统计，二审不开庭审理的案件，结果改判率极低，不否认其中存在一审认定准确、无误的情况，但结合我国近年刑事案件申诉、*访上**比例连年增长的现象，可见刑事二审程序已经逐渐背离其纠集、监督和纠错功能。

（三）无法充分发挥合议庭作用

根据《刑事诉讼法》的相关规定，由于二审程序的重要性与终局性，对于二审案件不能简易审理或独任审判。然而在司法实践中，不开庭审理的案件往往只有承办法官和书记员具体承担案件的所有工作，合议庭的其他成员并不直接接触被告人、辩护人等其他参与人员，案件合议时也仅由承办法官独自汇报全部案件情况。虽然要求合议庭全体成员应当阅卷，但书面阅卷意见仅在“必要”时提交，并且合议庭意见不对外公示，根本无法保证合议庭成员认真研读案卷，导致二审所要求组成合议庭审理流于形式，难以发挥应有作用。

（四）不利于新证据认定

目前司法实践中，大多数情况下二审如果出现新证据会进行开庭审理。然而，对于被告人、辩护人提交的证据是否能被认定为“新证据”，并不需要开庭质证、审查，仅由法官对相应证据进行审查，只有通过者才会被视为新证据，纳入程序的视野范围内。如此一来，新提交证据其实并不等同于“新证据”，仅由法官对相应证据进行处理的方式实际上有很大的随意性，可以随意决定证据的取舍，可能导致重要的证据、线索被埋没，最终影响案件的事实认定。

（五）案件发回重审率高

一直以来，我国二审案件发回重审率居高不下，部分案件终局往往需经过多次发回，对二审案件不开庭审理是这一现象的成因之一。由于法律规定不严谨与制度惰性，二审法院对所办案件难免形成能不开庭就书面审的态度，而不开庭审理中，二审法官一旦发现一审判决存在错误或问题，又由于没有开庭，无法获悉案件事实真相的全貌，直接改判可能缺少关键依据且可能承担责任，因此便将案件发回重审了事。长此以往便形成了一审判二审发回、一审再判二审再发回的恶性循环，带来了巨大的司法资源消耗、降低诉讼效率、被告人超期羁押等弊端。

以上仅是刑事案件二审不开庭审理所暴露的部分弊端，在刑事司法中讲求兼顾效率与公正固然无过，但这绝不是倡导两者间形成可以相互取舍的关系，更不能理解为为了效率可把正义暂且搁置一旁。法官掌控着法律由精神王国进入现实世界的大门，法律借助法官降临尘世，刑事二审程序亦是如此，其通过法官所扮演的角色、进行的活动在实践中发挥功能，作为“法律职业人”、“政治权利人”、“社会文化人”等多重角色、身份的承担者，法官注定不应“闭门造车”、“纸上谈兵”，不能脱离现实再次将法律束之高阁。

黄云律师：一个安静的工匠，用心雕刻每一件作品