编者按
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本期推出陈少文专访——《 陈少文：法学教育要有更为开放的心态（下）》，以飨读者。
—本文长约4800字—
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— 陈少文 —
中南财经政法大学副教授
北京大学博士后
商事犯罪研究中心客座研究员
全国多家律所和律师机构特聘顾问
死磕律师：死磕行为令程序法被激活
抱柱：您作为刑诉法专家，培养了大批刑事辩护人才，也有很多律师界的朋友，请问您怎么看待死磕派律师现象？
陈少文：首先死磕就不是一个派，因为这里面的律师执业风格差别特别大，如果用一个派来形容它，我觉得对谁都不公平。我所敬佩的死磕派是死抠派！所谓死抠派，它跟死磕派一个最大的区别在于，他们是严格地局限于个案，严格地局限于法条的程序性的规定，信法为真，死磕每一个程序的阵地，坚决不让步，在这些领域里面磕出公检法对于程序的尊重和遵守，我觉得这些事我特别敬佩的。
抱柱：死磕派律师争议这么多年，支持者说他推动了法治进步，反对者说阻碍了法治的进步，您怎么看这一现象？
陈少文： 这些死磕律师的死磕行为让我们的程序法被激活了，之前很多程序法的问题不是问题，在实践中根本就没有成为焦点。当你没有成为争议焦点的时候，刑诉法学研究是跟不上的。我们不知道这个法律在实践中会发生什么，所以大量的研究就仍然飘在表面，保障*权人**，当事人主义，职权主义等等这些都是很没有人间烟火气的程序法研究。但突然有一天由死磕律师来跟我们争论，这个到底是构成退庭还是拒绝辩护，我们突然发现退庭值得研究了。刑诉法学终于找到了一片有烟火气的领域，终于可以回应实践的需求了。所以死磕律师其实是促进了一个国家程序法的发展，他能够让大量的案件形成程序性争议，所以我觉得他们的贡献是非常大的。
但回过头来再到具体的个案当中，我们不讲对法治的贡献，具体的个案当中牵涉到对当事人的负责，是不是每个当事人都希望你在每一个点上都死磕到底？我觉得死磕律师需要特别尊重当事人的意见。如果说死磕到最后对当事人是一种不利的结局，我们就要在内心进行一个权衡，到底是尊奉心中的程序理想更重要，还是当事人的实体利益更重要？我相信这是每个死磕律师内心都会考虑的问题，所以在这个层面上，我会尊重那些死守每一片程序阵地，尊重程序法，同时又尊重当事人的这些进退有度的律师，这个叫金刚怒目菩萨低眉，当硬则硬，当争则争，当软则软。
但是另一种可能就是利用死磕来达到其他的目的，这个也不是说没有，这样我们就一定不要做全称判断，我觉得任何群体都是形形色色，都是非常多元化的。
抱柱：死磕派之后，刑辩律师群里又出现了勾兑派、学者派等等派别，您怎么看待律师江湖分派的问题？
陈少文：这是必然的。其实我想问你一个问题——为什么其他领域里面没有分派？这是一个很有意思的现象。因为刑辩面对的对手是强大的公权力机关，它就必然会形成两种职业风格，其他领域里面就不会存在这个问题。还有第二个，即便存在这种分化，也未必搞得沸沸扬扬，全国人民都知道，因为刑事领域里面，你会发现它对舆论的需求、对知名度的需求，跟其他领域又有很大的不同。所以我觉得这是一个非常正常的现象，就是说它的存在，它的因果关系是非常明了的，它的分化是一个必然。
抱柱：律师需要承揽业务，尤其是刑辩律师，推销自己是一个很正常的现象，律师应该怎样正确的推销自己？
陈少文：其实最好的促销方法就是，为你的当事人辩护，对手为你推销当事人。我觉得赢得对手的尊重，是最好的一种建立品牌的方式。
请点击此信法为真！我所敬佩的死磕派是死抠派处输入图片描述
冤假错案：职务犯罪或成未来冤假错案高发区域
抱柱：近几年，中国的冤假错案平反工作一直在不断推进，虽然正义迟到，但好过没有实现。
陈少文： 冤假错案这里面是三个词，冤案、错案和假案，我们经常把它放在一块讲，其实忽略了很大一部分的错案、假案。按类型引起大家关注的只有一类，就是被错判死刑的这种无辜案件，才会在老百姓心目当中形成冤假错案的印象。对于那些重判了几年的，把一个无罪的案件判了两年的判了缓刑的这种错案，不会进入公众的视野。从这个角度来说，冤假错案我认为在历史上会经过三个阶段的演化。
第一个阶段，由于整体办案水平不高和整体破案手段的匮乏，导致第一阶段的冤假错案主要体现为*力暴**犯罪，这里面也有死刑案件。案发时间都是上世纪90年代，那个时候全国侦破水平都是比较落后的。
第二阶段可能集中在经济犯罪、企业家犯罪上。因为这些犯罪有一些是社会转型社期独有的现象，是被这个时代特有的转轨时期的原因所导致的犯罪化处理，死刑处理。这类错案可能是第二阶段的主要特点。
第三个阶段，监察委成立以后，如果说我们的权力不能够有效地被制约，如果律师不能够介入调查阶段，如果三个机关的关系不是很平衡，监察委失去有效制约的话，职务犯罪成为未来冤假错案高发的地区和区域，我觉得也不是没有可能。
所以，冤假错案的发展类型跟整个国家的法治水平，还有司法体制的改革都是密切相关的。
抱柱：一个冤案平反之后，都涉及到追责问题，但也有人说如果追得太严重了，对以后的平反可能也是一个障碍，您觉得应该建立怎样的错案追究制度呢？
陈少文： 首先，有的时候 很多制度的建立是不得已而为之，比如说如果没有错案责任追究制，我们靠什么来约束法官和检察官的这种职业行为？靠职业道德是不行的，它必须一个是道德的指引，一个是纪律的惩戒，所以它是不得已而为之，肯定不是最完美的制度。
其次， 错案责任追究制有个前提，我承担这么大的责任，但我的权力边界在哪里？你会发现这个改革其实是一个倒逼，当错案责任追究制出来以后，我在很多司法实务界的朋友反映了一个现象，就是他们原来的案子都是领导说了算，但现在领导如果要强行让他们按一个结果去办案的话，他们会觉得责任是我来承担，就会导致他们抗命，你会发现这个改革的目的并不是追究个人，而是希望通过这个改革来倒逼一个改革，就是能够让整个的司法去行政化。
去行政化说起来容易做起来难。所以它通过错案责任追究制倒逼，通过每一个个体去倒逼这样一个改革。从这个角度上来理解错案责任追究制，才能更深地理解它的内涵。
第三， 如果我们给他这么大的责任，那必须给他更大的权力，比如说应该更多地放权，让合议庭、检察官享有更多的办案自主权，还应该给他们更多的待遇。如果权责不对等的话，必然会出现大量的辞职潮现象，这就是错案责任终身制追究的一个内在的逻辑。
抱柱：错案追究制度建立会产生怎样的影响？
陈少文：错案责任追究制也有两个问题，我发现冤案的产生在司法上是个规律性现象。任何国家都会发生冤案，美国学者罗尔斯讲了一句话，叫刑事诉讼是不完美的程序正义，换句话说，你程序设计再合理都会有冤案发生。所以冤案的平不平反就来自于一个重要的阻碍，一旦有错案责任追究制，它会导致平反冤案的难度加大很多，很多案子明明是错的，但平不过来，因为涉及到太多的错案责任追究。冤案发生以后往往是十几二十年之后才发现，而这些办案人员都已经当上领导，所以错案的平反会遇到了很大的阻力，这是第一点。
第二点，错案责任追究制本来是想倒逼办案质量的提高，但是*力暴**犯罪将来很可能发生错案，比如说真凶出现了，被害人回来了，但有些案件不可能出现这些情况。比如说*品毒**犯罪，那这类案件法官是不是在办案的时候就不会像其他案件一样，倒逼他的办案责任的提高，反正将来不会被平反。所以不要指望错案责任追究制能解决所有的问题，它只能解决几个问题。
而且，我觉得错案责任追究制这个改革推动的主要原因其实还是在于倒逼机制，倒逼司法去行政化。
抱柱：说到冤假错案就离不开证据问题，您一直强调说证据的三性问题，那么在司法实践当中，非法证据排除并不是一件容易的事情。
陈少文：排非在中国出现障碍是必然的，我不说中国了，在美国排非也不是一个天然正确的制度。在美国现在至少有这样几种观念，认为非法证据排除规则是不合理的。为什么违法取证？需要用程序性制裁，不应该用实体性制裁。比如说有三种代表性观点，第一种认为谁违法取证就应该处罚谁；第二种观念认为你打了别人，被打人就应该向你提出民事侵权赔偿，这个赔的钱要列为第四修正案基金，花不完国家拿它出来教育警察怎么合法取证，作为教育基金；第三种，认为如果是排非来惩罚违法取证，结果就两个，要么排要么不排。
可是非法取证的行为差异程度是很大的，打一巴掌打两巴掌，打三巴掌，卸一条个胳膊，卸两条胳膊，把你打伤，把你打死，它的严重程度是逐渐递增的，可是却没有像刑法一样对逐渐递增的程序违法设置相应的程序惩戒。现实情况是永远是排和不排两种情况，没法形成精密的对应关系。法官在面临要么排，要么不排的时候，那能不排就不排。所以在美国也有一个观点认为，应该建立严密的对应关系，应该用从轻量刑的方法来解决。你打的严重就减30%，你打的不严重减20%，你要是打的很轻微减10%，这样被告人的量刑能够得到一定的减免，这样就可以形成严密的对应。
我们先不去评价这中间的内在逻辑，但对我们是一个启发，就是排非为什么在中国总是不被支持，可能跟它缺乏弹性是有关系的。
陈少文与美国联邦资深法官Phillip M. Pro
大律师标准：进退有度 以公心辩 以学心听
抱柱：您的课堂不仅仅局限在象牙塔内，像您平时给律师授课的话，主要讲的是哪些方面？
陈少文：理念，因为他们平时很少听到，我需要平衡他的气质。主要这一块是我的特长，我擅长讲思想部分，理念部分，而且是接地气的。第二个就是全国大数据分析，让他知道还有很多种模式。
抱柱：您觉得如何才能成为一名大律师？或者说您心中的大律师的标准应该是怎样的？
陈少文：我觉得一个大律师，首先专业素养一定要非常的过硬，包括办案的细致程度。我就接触过一个年轻律师叫李亚童，我个人对他是非常推崇的。他在审核同步录音、录像和讯问笔录的时候，详细地对比了534处录像和笔录不一致的地方，这个工作做得非常的细致，这是第一点。
第二点，他还做了一个别的律师不会做的工作，就是每次跟家属见面的时候，会做一个家属会见笔录。比如说外面情况怎么样、家里孩子还好吗、家里老人身体还健康吗，最后让家属签个字，然后带给嫌疑人看。其实这些话通过律师转述就可以，但为什么他还要做这个工作？就是为了让在里面长期身陷囹圄，在侦查阶段一直见不到家人的嫌疑人，能够看到家属签的那个字，让他心理上获得一种支撑。
律师不仅仅是挣当事人律师费的，还要有很多人文的关怀在里面。你在跟公诉方对垒的时候，当争则争，但是在平时服务过程当中，能让人真的感觉到人性的温暖。
第三点，他又给我讲了一个细节，我也特别感动，在庭审最后结束的时候，要在庭审笔录上签字，他的一个助理就跑到审判台上去签字，他就赶紧让助理下来。审判长说庭审已经结束了，你可以上台。他说不，那是审判台，无论任何场合之下，我们都不能上去，我们要尊重审判台。法官说，法庭上你不是对我进行各种抗争吗？他说，这是两码事，当争则争，但是对法律仍然应该保持自己的尊敬。
我觉得中国律师界应该有更多这样的律师，知道自己行为的界限。金刚怒目菩萨低眉，当柔则柔，当争则争，能够进退有度，以公心辩，以学心听，我觉得这是我心目当中的大律师的形象。
抱柱：陈老师在工作和生活中，最骄傲的一件事情是什么？
陈少文：骄傲的事情就是我的学生都出息了。现在全国很多知名律所和律师身边都有我的学生。我曾经有一句话说出来，不怕拍砖，我说：我的梦想是鬼谷子和风清扬，我并不出山，但我的学生苏秦，张仪却配六国相印，我并不想一统江湖可我的学生令狐冲却是江湖人心所向，所以我不做律师，请用你的成功为我的人生加冕。
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编辑：冷月丨 版式：阿聪儿丨视频：蜗牛就是牛
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