一、问题的提出
【案号：江苏省溧阳市人民法院（2023）苏0481执971号之一执行裁定书】关于对被执行人邓某某责令退赔一案，本院作出的（2021） 苏 0481 刑初 722 号刑事判决书已发生法律效力，依据该判决书：“（邓某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元）责令被告人邓某某在其共同犯罪部分对被害人承担共同退赔责任”，本案由本院刑事审判庭移送本院执行局依法立案执行，并于 2023 年 1 月 30 日立案。 本院在执行过程中查明，本案执行依据为（2021）苏 0481 刑初 722 号刑事判决书，移送执行事项为责令被告人邓某某在其共同犯罪部分对被害人承担共同退赔责任。由于（2021） 苏 0481 刑初 722 号刑事判决书执行内容不明确（具体退赔的被害人和退赔金额），本院向作出该判决的刑事审判庭发出征询意见函，经会商该案需进一步核实被害人信息及各被害人的涉案金额，本案暂无法继续执行。
本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十三条规定：当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件：（一）权利义务主体明确；（二）给付内容明确。对此，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第 18 条亦有明确规定。《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第二十条规定，执行实施案件立案后，经审查发现不符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干题的规定（试行）》第18条规定的受理条件，裁定驳回申请的，以“驳回申请”方式结案。本案中，本院刑事审判庭移送执行（2021）苏 0481 刑初 722 号刑事判决书主文为“责令被告人邓某某在其共同犯罪部分对被害人承担共同退赔责任”，执行内容不明确，且暂难以在执行程序中使执行内容明确。因此，应当对该移送执行案件予以驳回。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第一款第（十一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十一条之规定，裁定如下：驳回本院刑事审判移送庭的关于（2021）苏 0481 刑初 722 号刑事判决书判处责令被告人邓某某在其共同犯罪部分对被害人承担共同退赔责任的执行申请。
在涉及电信网络诈骗、非法集资等涉众型财产犯罪案件中，近年来一个比较常见的问题就是：公安机关委托作出的审计报告往往无法审计或不审计被告人的非法所得额、被害人或投资人的损失额，把问题一概扔给法庭，但法庭常常也无法给出精准的结论，只能由法官酌情决定退赔或追缴金额，甚至索性忽视。由此导致在执行阶段，关于损失金额、追缴退赔数额仍然是一笔糊涂账。
如果遇上认真负责的执行法官，就会出现前述“驳回执行申请”的情况。那么，这一问题出自哪里，又该如何解决呢？
（实际上，本案中涉及的公司普通业务员是否应对被害人的全部损失承担连带退赔责任，还是仅需追缴违法所得，存在更大的争议，各地司法机关发布的解释中处理原则也差异甚大。但该问题本文暂不讨论，仅讨论判决书判项不明的问题）
二、实践中的几种做法及问题
（1）审计报告未审计违法所得金额，公安机关调取了被告人个人的银行流水，法官对银行流水分析后，自行核算违法所得。
【案号：（2020）京0105刑初1372号】鉴于被告人郑某积极退缴全部违法所得，刘某退缴十万元违法所得，本院依法对郑某、刘某、杨某所犯罪行分别予以从轻处罚。继续追缴被告人刘某、杨某的违法所得，连同在案之资金用于发还各集资参与人。判决：一、被告人刘某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币三十万元；二、被告人杨光犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币二十五万元；三、被告人*义郑**犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币五万元，四、继续追缴被告人刘某、杨某的违法所得，连同在案资金，用于发还集资参与人。
这一处理方式的问题是：
（a）法院自行流水核算出来的金额，是否准确、权威？
（b）如果其中涉及报销款、垫付费用、代发工资提成等情况，而法庭又不就此展开充分的质证、辩论，如何保证客观性？而且也成了法官替代检察官的公诉工作。
（2）审计报告未审计违法所得金额，只审计在职期间被告人账户经由涉案账户转入的金额，但未提交被告人的银行流水明细。法院自主采信审计报告内容。
【案号：（2022）京0105刑初678号】
本案中，审计报告未审计被告人的违法所得，仅统计了被告人在职期间，从公司账户、法定代表人或上级领导个人账户转入的金额。庭审中，公诉人表示：现有证据只能认定由公司账户转入的金额为所得金额，其余个人账户转入的金额，因有其他可能性，无法认定为被告人的违法所得。但法官仍然一刀切地将法定代表人、上级领导账户转入的金额，也认定为被告人的违法所得，并责令继续追缴。
贺某某、李某某尚未退赔的违法所得，依法应继续退赔。判决：一、被告人贺某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年十个月，罚金六万元；二、被告人李某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金六万元；三、被告人王某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金五万元；四、责令被告人贺某某退赔五十万元，连同在案之退赔人民币三十万元，用于发还投资人；责令李某某退赔人民币十三万三千八百四十九元七角六分，连同在案之人民币二十六万元，用于发还投资人；在案之被告人王某某退赔款人民币五十二万元，其中人民币五十万元用于发还投资人，其余部分用作被告人王某某的罚金。
本案处理方式的问题则更大：连公诉机关都认为，现有证据不足以认定其他账户转入的金额属于违法所得，仅指控部分金额为违法所得。但法院直接认定：凡是转入被告人账户的金额，均是违法所得。在公诉人指控的违法所得之外，法官增加对违法所得的指控和认定，俨然就是第二公诉人。
（3）审计报告未审计违法所得金额，也未审计被告人账户转入金额，公诉人也未提交银行流水，法官根据被告人的供述自行“估算”后，要求家属退赔。【案号：（2022）京0105刑初1656号、（2023）京03刑终75号】
法庭按照被告人在公安机关供述的月薪标准5000元、在职期间总计三年，“计算出”本人的工资所得5000×12×3=18万；又根据供述中所称的“业务提成15万左右”，合并“计算出”本人的违法所得33万元，要求家属全额退赔。实际上被告人反复辩称后期单位因资金链断裂已经长时间未发工资，但法官不予理会。家属按法官要求全额退赔后，因对量刑不服，提出上诉，二审法院认为：
经查，李某某家属代为退缴钱款系出于自愿，原判基于李某某家属代为退缴的33万元已经覆盖其违法所得，并未认定违法所得的具体金额，亦未判决李某某继续承担退缴违法所得的责任。故对李某某及其辩护人所提相关上诉理由及辩护意见，本院均不予采纳。
本案处理方式的问题是：一审法院利用家属对重刑的担心和减轻处罚的期待，变相“胁迫”家属多退案款。而二审法院为了照顾一审法院的颜面，不得不装糊涂、和稀泥。
（4）审计报告未审计所得金额，也未审计被告人账户转入金额，公诉人也未提交银行流水，法官判项中未认定违法所得，但在事实查明部分摘录本人供述进行暗示【案号：（2021）京0106刑初1756号】
被告人袁某某供述称：其在公司期间一共挣了100万元。判决：责令各被告人在其违法所得范围内，退赔投资人经济损失。
本案处理方式的问题则是：
（a）被告人自己供述中所称的违法所得，既无银行流水佐证，也未按照工资标准逐月核算。如被告人刻意隐瞒少报，该如何处理？
（b）同案被告人有的如实报，有的少报，如实供述的被告人反而被多追缴，而又不能体现在量刑上，是否合理、公平？
需要说明的是：上述案例中，除了案例2在判决书中明确了继续追缴的金额，其他案例判决书中均未明确以何为标准继续追缴违法所得。判决书判而不明，这也是绝大多数类似案件的做法。被告人自己都不知道将会被追缴多少金额。
三、相关法律规范
1，《刑法》第六十四条：
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;*禁品违**和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 有下列情形之一的，劳动合同终止：
2，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条：
被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。
3，最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法[2013] 229号）（2013年10月21日）
河南省高级人民法院：
你院关于刑法第六十四条法律适用问题的请示收悉。经研究，批复如下：
根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。
4，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（2019年1月30日）
九、关于涉案财物追缴处置问题
人民法院、人民检察院、公安机关应当严格依照刑事诉讼法和相关司法解释的规定，依法移送、审查、处理查封、扣押、冻结的涉案财物。对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔，并由人民法院负责执行，处置非法集资职能部门、人民检察院、公安机关等应当予以配合。
根据有关规定，查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。
十、关于集资参与*权人**利保障问题
集资参与人，是指向非法集资活动投入资金的单位和个人，为非法集资活动提供帮助并获取经济利益的单位和个人除外。
人民法院、人民检察院、公安机关应当通过及时公布案件进展、涉案资产处置情况等方式，依法保障集资参与人的合法权利。集资参与人可以推选代表人向人民法院提出相关意见和建议；推选不出代表人的，人民法院可以指定代表人。人民法院可以视案件情况决定集资参与人代表人参加或者旁听庭审，对集资参与人提起附带民事诉讼等请求不予受理。
5，最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（2016年12月19日）
七、涉案财物的处理
（一）公安机关侦办电信网络诈骗案件，应当随案移送涉案赃款赃物，并附清单。人民检察院提起公诉时，应一并移交受理案件的人民法院，同时就涉案赃款赃物的处理提出意见。
（二）涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项，对权属明确的被害人的合法财产，应当及时返还。确因客观原因无法查实全部被害人，但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法来源的，根据刑法第六十四条的规定，应认定为违法所得，予以追缴。
（三）被告人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：
1．对方明知是诈骗财物而收取的；
2．对方无偿取得诈骗财物的；
3．对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；
4．对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。
他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。
6，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理电信网络诈骗犯罪案件若干问题的解答》（浙高法〔2020〕44号）
17.问：在电信网络诈骗共同犯罪中，主犯和从犯是否具有相同的退赔义务?一般应如何掌握?
答：主犯原则上具有共同的退赔义务。首要分子按照犯罪集团所犯罪行的全部数额进行退赃和退赔，其他主犯按其参与、组织、指挥的全部犯罪数额进行退赃和退赔。从犯一般按实际违法所得进行退赃和退赔。被告人主动退赔或其亲友代为退赔的数额超过实际违法所得的，可在量刑时予以酌情从宽处罚。
四、笔者的建议
1，办案单位在侦办过程中，应当首先调取被告人的银行交易明细，并尽可能要求审计单位对被告人的工资、提成等违法所得进行专项审计。
对于备注为工资、提成、佣金、奖金等名目或者金额相对固定的转入明细，可以认定；如果确实因无备注或备注不明的，也应对被告人账户内转入金额进行确认，留作庭审时进行充分的展示、质证、辩论，由被告人对于账户内的交易情况进行说明，如能够说明合理理由，则应剔除。如无法说明合理理由，可以考虑转入交易的频率、金额的大小，并结合同案被告人是否有类似交易或者对应交易，来认定是否属于违法所得。
如穷尽一切调查手段仍无法确认属于违法所得，无法排除合理怀疑，亦应本着有利于被告人的原则，不予认定。
2，对于使用法定代表人或财务负责人个人账户定期、定额转入的金额，一般可以认定为违法所得。
3，对于上级领导个人账户转入的，因存在代为挂单、费用报销或其他个人经济往来的可能，质证后仍然不能排除合理怀疑的，应当本着有利于被告人的原则，不予认定。