劳动权利维护方法 (劳动法中经常被侵害的10个权利)

维护劳动权利,首先要能够清楚地认识到自己的什么权利受到侵害或损害,进而根据不同的情形提出明确且准确的权利诉求,掌握各种权利诉求的计算方法,有针对性地提交相应证据证明自己的主张。本文主要从认识争议或侵权情形、仲裁请求或诉讼请求的提法、诉求计算方法以及需要证明的要件事实四个方面指导您维护劳动权利、解决劳动争议。

就业歧视损害赔偿

争议或侵权情形:

用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动时实施就业歧视,如民族歧视、种族歧视、性别歧视(如非女职工禁忌从事的劳动范围的岗位而不招女职工)、宗教信仰歧视、健康歧视(如非法律、行政法规和卫生部门规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作而不招乙肝患者)、地域歧视(如不招某某地方的人)等,劳动者可主张损害赔偿,但因劳动关系尚未建立,劳动争议仲裁机构一般不予受理,劳动者可提起民事诉讼主张该权利。

仲裁或诉讼请求:

请求××(单位)支付就业歧视损害赔偿金××元。

计算方法:

具体金额一般由人民法院在当事人请求的金额范围内酌情裁判。

需证明的要件事实:

1.用人单位、职业中介机构等存在就业歧视行为;

2.就业歧视行为给劳动者造成的具体损害;( 就业歧视行为给劳动者造成损害包括物质损害和精神损害,应注意证明受损害的具体情况或程度。)

确认劳动关系

争议或侵权情形:

“用人单位”否认与劳动者之间存在劳动关系,或者当事人就劳动关系的主体、存续期间等问题产生争议。

仲裁或诉讼请求:

请求确认××(劳动者)与××(单位)之间于××××年××月××日至××××年××月××日期间存在劳动关系。

计算方法:

无需计算。但应明确劳动关系主体(劳动者和用人单位)以及劳动关系的存续期间(劳动关系从开始到结束的时间)。劳动关系的存续期间应精确到具体日期。

需证明的要件事实:

1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格; 如劳动者处于法定就业年龄内且未享受养老保险待遇或领取退休金;“劳动者”不是公务员、比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员、农业劳动者、现役军人、家庭直接雇请的保姆、实习的在校学生、从事保险代理业务的个人保险代理人;外国人、无国籍人办理了就业证或其他合法证件;用人单位为已登记注册或依法成立的个体工商户、法人和非法人组织等。)

2.建立劳动关系的主体;(即产生具体用工关系的劳动者、用人单位。劳务派遣用工时,劳动关系主体为劳务派遣单位和被派遣劳动者;未签订劳动合同时,需结合招工主体、工资支付主体、实施考勤行为的主体、社保参保主体等情况综合认定;各主体不一致时,关键看哪方主体安排、管理劳动者的工作从而对劳动者有一定的管理、支配权。)

3.双方具有建立劳动关系的合意;(即双方进行了直接的接触和协商,就建立劳动关系问题达成了一致意见。实务中,对于承包工程的自然人“包工头”直接招用的人员,一般不予确认与发包单位之间存在劳动关系。)

4. 双方之间的关系符合劳动关系的实质特征; 即劳动者和用人单位之间具有一定的人身隶属性和经济依懒性,劳动者需遵守用人单位依法制定的各项劳动规章制度,受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;生产资料由用人单位提供,生产经营风险由用人单位承担;等。

5.劳动关系存续期间。 (即从劳动关系建立之日至劳动关系解除或终止之日;建立之日一般为开始用工之日,解除或终止之日要根据具体情况判断。)

工资支付

争议或侵权情形:

用人单位未依法及时足额支付劳动者的工资(包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴以及特殊情况下支付的工资等)。

仲裁或诉讼请求:

请求××(单位)支付××××年××月××日至××××年××月××日期间的工资或劳动报酬××元。

计算方法:

日工资、小时工资的折算:日工资=月工资收入÷月计薪天数;小时工资=月工资收入÷月计薪天数÷8小时;月计薪天数=(365天-104天)÷12月=21.75天;

计时工资=工资标准×应支付工资的期间,工资标准依据双方的约定以及法律法规的规定确定;

计件工资=计件单价×计件数量,具体金额根据实行的超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等计件方式,以及双方约定的具体计算方法确定;

提成=提成基数×提成系数,根据双方的约定具体确定;

奖金、津贴和补贴、特殊情况下支付的工资等根据双方的约定、用人单位规章制度的规定、法律法规的规定确定。

需证明的要件事实:

1.负有支付工资义务的主体;(一般为与劳动者建立劳动关系的主体;法律有特别规定,按特别规定执行,如违法发包、分包情形的农民工工资支付主体。)

2. 应当支付工资的期间; 一般为劳动者为用人单位提供正常劳动的期间;部分情形下基于法律法规的特别规定应当依法支付工资,如劳动者在病假、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务、参加社会活动、被派遣劳动者等待派遣期间等期间内用人单位应当依法支付工资。)

3.工资标准、工资结构、计件单价、计件数量、提成计算方式及提成基数、奖金以及津贴补贴标准等与计算工资金额相关的事项;(依据双方的约定以及法律法规的规定确定。)

另外,用人单位可以从劳动者的工资中代扣代缴社会保险费、住房公积金、个人所得税等税费,以及从工资中扣除因劳动者的原因所造成的损失等。

加班费

争议或侵权情形:

用人单位安排加班但未足额支付加班费,或休息日安排加班但未依法安排补休且未依法支付加班费。

仲裁或诉讼请求:

请求××(单位)支付××××年××月××日至××××年××月××日期间的加班费××元。(包括延长工作时间加班费、休息日加班费、法定节假日加班费)。

计算方法:

工作日延长工作时间的加班费=加班费计算基数÷21.75÷8×加班时数×1.5倍;

休息日加班费=加班费计算基数÷21.75×休息日加班天数×2倍;

法定休假日加班费=加班费计算基数÷21.75×法定休假日加班天数×3倍;

加班费计算基数根据法律法规的规定、双方的约定、实际工资结构等因素确定。一般而言,劳动者每月工资中,相对固定的部分应作为加班费的计算基数。

需证明的要件事实:

1.是否存在不需要加班费的情形; (如实行不定时工作制的,则不存在加班费;用人单位主张无需支付加班费的,应就此主张予以证明。)

2.负有支付加班费义务的主体;(一般为与劳动者建立劳动关系的主体;劳务派遣用工时,支付加班费的义务主体为用工单位,劳务派遣单位承担连带责任。)

3.用人单位安排加班的事实; 加班应基于用人单位的安排,劳动者自行延长工作时间的,司法实务中一般不予支持加班费。)

4.具体加班时间及时长;(需结合用人单位实行的工时制度、加班的具体时间等因素确定。)

5. 加班费的计算基数 ;(依据双方的约定、法律法规的规定确定,一般为每月工资中,相对固定的金额及组成部分。)

6.已支付加班费的相关情况; (用人单位已足额或部分支付加班费的,应结合加班时长、加班费的计算基数等情况予以证明。)

未休年休假工资

争议或侵权情形:

用人单位未依法安排劳动者休带薪年休假,且未依法支付未休年休假工资。

仲裁或诉讼请求:

请求××(单位)支付××××年××月××日至××××年××月××日期间的未休年休假工资××元。

计算方法:

未休年休假工资=月工资标准(劳动者用人单位支付未休年休假工资报酬前12个月内剔除加班工资后的月平均工资)÷21.75×未休年休假天数×2倍。

需证明的要件事实:

1.劳动者符合享受带薪年休假的条件劳动者连续工作12个月以上。

2. 劳动者可享受的年休假天数; (累计工作已满1年不满10年的,年休假为5天;已满10年不满20年的,年休假为10天;已满20年的,年休假15天;年度中入职或离职,按法律法规规定的方法折算;双方另有高于法定标准的约定的,按双方的约定; 为证明可享受的年休假天数,往往需要证明累计工作年限。

3.劳动者是否具有不可享受当年度或下年度带薪年休假的情形(详见《职工带薪年休假条例》第四条、《企业职工带薪年休假实施办法》第七条、第八条的规定。

4.是否存在无需支付未休年休假工资的情形;(如劳动者因本人原因而书面提出不休年休假。)

5. 未休年休假工资的计算基数; (劳动者在用人单位支付未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资,双方另有高于法定标准的约定的,按双方的约定。)

病假工资

争议或侵权情形:

劳动者患病或非因工负伤在规定的医疗期内治病休息,而用人单位不依法支付工资。

仲裁或诉讼请求:

请求××(单位)支付××××年××月××日至××××年××月××日期间患病或非因工负伤的医疗期工资××元。

计算方法:

患病或非因工负伤的医疗期工资=相关工资标准(计算基数)×医疗期期限。

需证明的要件事实:

1.双方之间存在劳动关系及劳动关系存续期间;

2.劳动者可享受的患病或非因工负伤的医疗期期限;( 患病或非因工负伤的医疗期期限主要由两方面因素决定,一是劳动者的工作年限,包括累计工作年限和在本单位的工作年限;二是医疗机构的诊断意见或劳动能力鉴定部门的鉴定结论。即在根据累计工作年限和在本单位的工作年限而确定的医疗期内,具体可享受的医疗期时长,根据医疗机构的诊断意见或劳动能力鉴定部门的鉴定结论确定。根据法律法规的规定,企业职工因患病或非因工负伤,需要停止工作医疗时,根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予三个月到二十四个月的医疗期:(一)实际工作年限十年以下的,在本单位工作年限五年以下的为三个月;五年以上的为六个月。(二)实际工作年限十年以上的,在本单位工作年限五年以下的为六个月;五年以上十年以下的为九个月;十年以上十五年以下的为十二个月;十五年以上二十年以下的为十八个月;二十年以上的为二十四个月。另外,对某些患特殊疾病<如癌症、精神病、瘫痪等>的职工,在24个月内尚不能痊愈的,经企业和劳动主管部门批准,可以适当延长医疗期,即意味着患病或非因工负伤的医疗期期限是否延长,用人单位有决定权。对于具体的病休时间的计算,根据法律法规的规定,医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算;六个月的按十二个月内累计病休时间计算;九个月的按十五个月内累计病休时间计算;十二个月的按十八个月内累计病休时间计算;十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算;二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。医疗期计算从病休第一天开始,累计计算。)

3.实际工作年限(累计工作年限);( 为证明可享受的患病或非因工负伤的医疗期期限,一般又需要证明实际工作年限即累计工作年限。累计工作年限,包括劳动者在机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间,以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间<视同工作期间>。另外,劳动者患病或非因工负伤依法享有的医疗期,本身应计算在工作年限之内,不应扣除;在计算新的医疗期时,也不应扣除劳动者此前依法享有的医疗期时间。累计工作年限可以根据档案记载、缴纳社保费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料确定。)

4.患病或非因工负伤的医疗期工资标准。( 对于患病或非因工负伤的医疗期的工资标准,根据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发〔1995〕309号)第59条的规定,由企业按有关规定确定,可以低于当地最低工资标准支付,但不能低于最低工资标准的80%。部分地方立法对此也有相关规定,因此,可根据当地的具体规定,结合劳动合同、集体合同的相关约定,具体确定病假工资标准,并提交相关证据证明。)

未订立书面劳动合同的二倍工资

争议或侵权情形:

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年期间未与劳动者依法订立书面劳动合同。

仲裁或诉讼请求:

请求××(单位)支付××××年××月××日至××××年××月××日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额××元。

计算方法:

未订立书面劳动合同的二倍工资差额=应订立而未订立书面劳动合同期间所有应发工资相加之和。

需证明的要件事实:

1.双方之间存在劳动关系订立书面劳动合同的义务以存在劳动关系为前提,劳动者主张支付未订立书面劳动合同的二倍工资的,应首先主张并证明双方之间存在劳动关系。关于劳动关系的认定问题,请参阅前述确认劳动关系争议专题。

2.是否存在无需支付未订立书面劳动合同的二倍工资的情形;(如劳动者是否属于负责订立劳动合同事宜的用人单位的法定代表人、高管、人事管理部门负责人或主管人员等;劳动者是否采取不当手段恶意不订立书面劳动合同;等等。该事项由用人单位承担举证责任。

3.应支付未依法订立书面劳动合同的二倍工资差额的期间; (自用工之日起满一个月的次日或原劳动合同期满后满一个月的次日,至双方补订书面劳动合同的前一日或双方劳动关系解除时的前一日或双方劳动关系存续满一年的前一日。)

4.未订立书面劳动合同期间的应发工资情况(用以确定未订立书面期限劳动合同二倍工资差额的具体金额;可依据约定有工资标准的劳动合同、工资清单等证据证明。)

未订立无固定期限劳动合同的二倍工资

争议或侵权情形:

用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同而未依法订立。

仲裁或诉讼请求:

请求××(单位)支付××××年××月××日至××××年××月××日期间未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额××元,并请求确认××(劳动者)与××(单位)之间自××××年××月××日存在无固定期限劳动合同关系。

计算方法:

未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额=应订立而未订立无固定期限劳动合同期间所有应发工资相加之和。注意,主张未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额时,要注意申请仲裁时效问题。司法实务中,当对方当事人提出时效抗辩时,一般最多支持12个月的未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额。

需证明的要件事实:

1.双方之间存在劳动关系主张支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额的,应首先主张并证明双方之间存在劳动关系。

2.是否存在无需订立无固定劳动合同的情形;(如劳动者的岗位属于地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位等。该事项由用人单位承担举证责任。

3.符合订立无固定期限劳动合同的法定条件;( 有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(1)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(3)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。 为证明符合订立无固定期限劳动合同的法定条件,往往涉及到证明在本单位的连续工作年限,连续签订固定期限劳动合同的次数等事项。

4.应支付未依法订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额的期间; (自符合订立无固定期限劳动合同的条件之日起算,至订立无固定期限劳动合同的前一日,但要注意受申请仲裁时效期间的限制。

5.未订立无固定期限劳动合同期间的应发工资情况(用以确定未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额的具体金额。可依据约定有工资标准的劳动合同、工资清单等证据证明。)

继续履行原劳动合同(变更劳动合同时)

争议或侵权情形:

用人单位违法变更劳动合同,比如违法降低工资标准或福利待遇,变更工作岗位、工作地点等。

仲裁或诉讼请求:

请求裁决或判决双方按原劳动合同约定的条件(如原工资标准、原工作岗位、原工作地点、原福利待遇等)继续履行劳动合同,并由××(单位)支付违法变更劳动合同期间的相关待遇差额。

计算方法:

根据原劳动合同和变更后的劳动合同的具体情况,确定相关待遇差额。

需证明的要件事实:

1.原劳动合同约定的条件; (劳动合同文本,以及在履行劳动合同过程中形成的工作记录、工资支付记录、社会保险费缴费记录等证据,可用于证明原劳动合同约定的条件。)

2.用人单位未经协商一致变更了劳动合同,降低了原劳动合同条件;

3.用人单位变更劳动合同不属于行使自主用*权人**的范畴;

4.其他属于用人单位违法变更劳动合同降低原劳动合同条件的情形。

解除或终止劳动关系的经济补偿

争议或侵权情形:

解除或终止劳动关系后,用人单位不依法支付解除或终止劳动关系的经济补偿。(注:劳动合同期限未满而不再继续履行为解除,劳动合同期满或具有其他法定情形而不再续订劳动合同为终止。)

仲裁或诉讼请求:

请求××(单位)支付解除或终止劳动关系的经济补偿××元。

计算方法:

解除或终止劳动关系的经济补偿=劳动者解除或终止劳动合同前12个月的平均工资×按工作年限折算的应当补偿的月数。具体算法详见下述内容。

需证明的要件事实:

1.劳动关系已解除或终止; (劳动关系已解除或终止是支付解除或终止劳动关系的经济补偿的基本前提,但根据民法典第五百六十五条第二款的规定,当事人一方未通知对方,直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同,人民法院或者仲裁机构确认该主张的,合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。)

2.符合用人单位应当支付解除或终止劳动关系的经济补偿的情形;( 用人单位应当支付解除或终止劳动关系的经济补偿的情形包括:(1)劳动合同期满,用人单位终止劳动合同,或降低原劳动合同条件导致劳动合同不能续订的;(2)自用工之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同,用人单位与劳动者补订书面劳动合同时,劳动者拒绝订立,用人单位经书面通知劳动者终止劳动关系的;(3)劳动合同因用人单位被依法宣告破产而终止的;(4)劳动合同因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止的;(5)劳动合同因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行的;(6)经用人单位向劳动者提出并与劳动者协商一致解除劳动合同的(司法实务中,如果双方均不能证明解除劳动合同的原因,一般推定为由用人单位提出而与劳动者协商一致解除);(7)因用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件而使劳动者解除劳动合同的;(8)因用人单位未及时足额支付劳动报酬而使劳动者被迫解除劳动合同的;(9)因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费而使劳动者解除劳动合同的;<注意:此种情形下支付解除劳动合同的经济补偿,补偿年限从2008年1月1日起计算。>(10)因用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益而使劳动者解除劳动合同的;(11)因劳动合同法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效而使劳动者解除劳动合同的;(12)用人单位以*力暴**、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全,劳动者即时解除劳动合同的;(13)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同,且劳动者不存在劳动合同法第四十二条所规定的限制解除情形的;(14)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同,且劳动者不存在劳动合同法第四十二条所规定的限制解除情形的;(15)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同,且劳动者不存在劳动合同法第四十二条所规定的限制解除情形的;(16)用人单位依法经济性裁员,且劳动者不存在劳动合同法第四十二条所规定的限制解除情形的;(17)被派遣劳动者被用工单位依法退回,劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件,被派遣劳动者不同意,劳务派遣单位解除劳动合同的;(18)被派遣劳动者被用工单位依法退回,劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件,被派遣劳动者不同意并解除劳动合同的;(19)劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营,劳动合同终止的;(20)法律法规规定的其他应当支付解除或终止劳动关系的经济补偿的情形。)

注:劳动合同法第四十二条所规定的限制解除情形包括:(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(3)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(5)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;(6)法律、行政法规规定的其他情形。

3.按劳动者的工作年限折算的应当支付经济补偿的月数;( 劳动合同法第四十七条第一款规定:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第二款规定:“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”第九十七条第三款规定:“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。”根据《劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号)第四十六条的规定,劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。原用人单位未支付经济补偿,在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,则把劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。用人单位符合下列情形之一的,应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”:(1)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作,劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;(2)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;(3)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;(4)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;(5)其他合理情形。《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发﹝1996﹞354号)第19条规定:“按照《劳动法》第二十七条的规定,进行经济性裁员的企业在六个月内录用人员的,应当优先从被裁减的人员中录用。因经济性裁员而被用人单位裁减的职工,在六个月内又被原单位重新录用的,对职工裁减前和重新录用后的工作年限应当连续计算为本单位工作时间。”因此,如果用人单位在经济性裁员时未依法支付经济补偿,劳动者被裁员后在六个月内又被原单位重新录用,后双方劳动关系解除或终止而应当支付经济补偿的,前后的工作年限应合并计算为支付经济补偿的年限。根据劳动部办公厅对《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函(劳办发[1996]33号)第三条的规定,劳动合同制度实行以前原固定工在本单位的工作年限,应当作为计发经济补偿金的年限。根据对《关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示》的复函(劳办发﹝1996﹞191号)第二条、第三条的规定,劳动者患病或非因工负伤,依法享有医疗期,在计算“同一用人单位连续工作时间”时,不应扣除劳动者依法享有的医疗期时间。在计算医疗期、经济补偿时,“本单位工作年限”与“同一用人单位连续工作时间”为同一概念,也不应扣除劳动者此前依法享有的医疗期时间。根据劳动和社会保障部办公厅《关于复转军人军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的答复意见》(劳社厅函﹝2002﹞20号)的规定,*队军**退伍、*员复**、转业军人的军龄,计算为接收安置单位的连续工龄,解除劳动关系计发法定的经济补偿时,退伍、转业军人的军龄应当计算为“本单位工作年限”。)

4.劳动者的解除或终止劳动合同前12个月的平均工资。 (劳动合同法第四十七条第二款规定:“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”即解除或终止劳动合同的经济补偿的计算基数的上限,为用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的三倍。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定:“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。”即计算劳动者的解除或终止劳动合同前12个月的平均工资时,应按劳动者的应得工资计算,而不是采用实得工资。应得工资与实得工资的主要差别,主要在于应得工资包括劳动者个人应当承担的由用人单位代扣代缴的社会保险费用、个人所得税、住房公积金等税费。此外,计算解除或者终止劳动合同的经济补偿时,所采用的月工资不得低于当地最低工资标准。司法实务中,对于用人单位未依法订立劳动合同,需支付的第二倍工资,一般不计入解除或终止劳动关系的经济补偿的计算基数。劳动者应得的年度奖金,计入解除或终止劳动关系的经济补偿的计算基数时应按每年十二个月平均分摊。)

违法解除或终止劳动关系的赔偿金

争议或侵权情形:

用人单位违法解除或终止劳动关系。

仲裁或诉讼请求:

请求××(单位)支付违法解除或终止劳动关系的赔偿金××元。

计算方法:

违法解除或终止劳动关系的赔偿金=解除或终止劳动关系的经济补偿×2倍。

需证明的要件事实:

1.劳动关系已由用人单位解除或终止; (用人单位支付违法解除或终止劳动关系的赔偿金的前提条件之一,即为双方的劳动关系已解除或终止,而且应当是由用人单位解除或终止,即实施解除或终止行为的主体必须是用人单位。如果是劳动者一方解除或终止的,则不存在支付违法解除或终止劳动关系的赔偿金的前提<但可能需要支付解除或终止劳动关系的经济补偿>。)

2.用人单位违法解除或终止劳动关系; (用人单位未依法解除或终止劳动关系,就属于违法解除终止劳动关系。所以,要证明用人单位违法解除或终止劳动关系,首先要弄清楚用人单位如何依法解除或终止劳动关系。劳动合同法第三十九条规定了用人单位的即时解除劳动关系权,即当劳动者存在“在试用期间被证明不符合录用条件”“严重违反用人单位的规章制度”“严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害”“同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正”“因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效”“被依法追究刑事责任”的情形之一的,用人单位可以解除劳动合同。劳动合同法第四十条规定了用人单位预告解除关系权,即当存在“劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作”“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作”“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议”的情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。劳动合同法第四十一条规定了用人单位的经济性裁员,即当用人单位存在“依照企业破产法规定进行重整”“生产经营发生严重困难”“企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员”“其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行”的情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员;但裁减人员时,应当优先留用下列人员:(1)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;(2)与本单位订立无固定期限劳动合同的;(3)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。同时,用人单位依照前述规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。用人单位依据上述规定解除劳动关系,必须符合相应情形的构成要件。劳动合同法第四十二条还规定了限制用人单位实施预告解除与经济性裁员的情形,即当劳动者存在“从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间”“在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力”“患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内”“女职工在孕期、产期、哺乳期”“在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年”的情形之一以及法律、行政法规规定的其他情形的,用人单位不得依照劳动合同法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。此外,根据劳动合同法第四十三条的规定,用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。

3.按工作年限折算的应当支付赔偿金的月数;

4.劳动者的劳动关系解除或终止前12个月的平均工资。

注:违法解除或终止劳动关系的赔偿金=解除或终止劳动关系的经济补偿×2倍,故上述3、4项的证明,请根据前述经济补偿的相关规定进行;另外,《劳动合同法实施条例》第二十五条规定:“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”

继续履行劳动合同(解除或终止劳动关系时)

争议或侵权情形:

用人单位违法解除或终止劳动关系,但劳动者不主张由用人单位支付违法解除或终止劳动关系的赔偿金。

仲裁或诉讼请求:

请求与××(单位)继续履行劳动合同。

计算方法:

无需计算。

需证明的要件事实:

1.用人单位违法解除或终止劳动关系;

2.劳动合同能够继续履行; (司法实务中,劳动合同能否继续履行,一般由仲裁机构或人民法院根据实际情况判断;如果仲裁机构或人民法院认为不能继续履行,一般会释明劳动者是否主张违法解除或终止劳动合同的赔偿金,如果劳动者选择主张,那么在裁决或判决不继续履行劳动合同的同时,裁决或判决用人单位支付违法解除或终止劳动合同的赔偿金;如果劳动者选择不主张赔偿金而坚持要求继续劳动合同,那么在劳动合同无法继续履行的情况下,裁决或判决驳回劳动者的请求,但劳动者可以另行主张用人单位支付违法解除或终止劳动合同的赔偿金。)

代通知金

争议或侵权情形:

用人单位以“劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作”“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作”“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议”为由解除劳动合同,但未提前30天书面通知。

仲裁或诉讼请求:

请求××(单位)支付未提前30天通知而解除劳动合同而需额外支付的一个月工资(代通知金)××元。

计算方法:

代通知金的标准为劳动合同解除时劳动者的上一个月的工资标准。

需证明的要件事实:

1.劳动关系已由用人单位解除或终止;

2.用人单位据以解除劳动合同的情形符合劳动合同法第四十条的规定; 一是劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;二是劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;三是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。如果不构成这三种情形之一,而用人单位却以此为由解除了劳动合同,则产生的不是支付代通知金及经济补偿的责任,而是违法解除的法律责任。另外要注意,当且仅当符合这三种情形而解除劳动合同时,才存在代通知金,不是任何解除情形下都存在代通知金,即不是任何情形下用人单位解除劳动合同均需提前30天通知。

3.劳动合同解除时劳动者的上一个月的工资标准; (《劳动合同法实施条例》第二十条规定:“用人单位依照劳动合同法第四十条的规定,选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的,其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。”

未出具解除或终止劳动合同证明的损害赔偿

争议或侵权情形:

解除或者终止劳动合同后,用人单位不依法出具解除或者终止劳动合同的证明,给劳动者造成损失。

仲裁或诉讼请求:

请求××(单位)依法出具解除或终止劳动合同的证明,及支付未依法出具解除或终止劳动合同的证明所造成的损失××元。

计算方法:

根据具体损失情况确定。例如,新用人单位给劳动者发送了入职通知书,并注明了工资标准,要求劳动者提供原用人单位的解除或终止劳动合同证明后方可入职,但原用人单位拒绝出具,导致劳动者不能入职新单位,那么用新用人单位给予劳动者的工资标准乘以被耽误入职的期间,就属于未依法出具解除或终止劳动合同证明的具体损失。

需证明的要件事实:

1.双方的劳动关系已解除或终止;

2.用人单位未依法出具解除或终止劳动合同的证明; (用人单位未依法出具离职证明的,劳动者的对此不承担举证责任,由用人单位承担已依法出具离职证明的举证责任。根据劳动合同法实施条例第二十四条规定,用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明,应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。既然是“应当”,就表明相关解除或终止劳动合同的证明当有且仅有这些内容。实践中,有的用人单位在离职证明中注明诸如劳动者违纪而解除劳动合同的离职原因,则违反了该条的规定,由此给劳动者造成损失的,也是需要赔偿的。)

3.因用人单位未依法出具解除或终止劳动合同证明给劳动者造成损害的具体情况; (根据劳动合同法第八十九条的规定,用人单位未依法出具解除或终止劳动合同的证明,尚未给劳动者造成具体损失的,劳动者可向劳动行政部门投诉,由劳动行政部门责令改正。如果给劳动者造成损失,劳动者通过申请劳动争议仲裁、提起劳动争议诉讼的方式要求用人单位赔偿损失。劳动者主张相关损失的,应就具体损失情况承担举证证明责任。)

4. 用人单位未依法出具解除或终止劳动合同证明与劳动者的损害之间具有因果关系。

违法招用劳动者的损害赔偿

争议或侵权情形:

用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,给原用人单位造成损失。

仲裁或诉讼请求:

请求××(单位)支付(或请求××单位与××劳动者连带支付)违法招用劳动者造成的损失××元。

计算方法:

损失金额根据实际损失确定。

需证明的要件事实:

1.本单位与该劳动者存在劳动关系

2. 其他用人单位招用了尚未与本单位解除劳动关系的劳动者; (可通过其他用人单位与本单位劳动者签订的劳动合同、为本单位劳动者参加社会保险的记录、支付工资的凭证等证据证明。)

3.其他用人单位招用本单位的劳动者给本单位造成的具体损失包括对生产、经营和工作造成的直接经济损失、因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失<按《反不正当竞争法》第二十条的规定执行>,等等。

用人单位违法向劳动者收取财物的损害赔偿

争议或侵权情形:

用人单位违法以担保或者其他名义向劳动者收取财物,给劳动者造成除被收取的财物外的其他损害。

仲裁或诉讼请求:

请求××(单位)赔偿以担保或者其他名义向劳动者收取财物造成的损害××元。

计算方法:

根据造成的具体损害确定赔偿金额。

需证明的要件事实:

1.用人单位存在以担保或其他名义向劳动者收取财物的行为; (通过用人单位发出的提供担保的通知或要求、收取财物的收据、收取财物过程的录音录像等证据,可以证明用人单位的该类违法行为。)

2.用人单位以担保或者其他名义收取财物给劳动者造成损害的具体情况; (此处的损害是指除被收取的财物之外的其他损害,收取的财物本身,不属于该条所规定的损害的范畴,而由劳动行政部门责令退还。)

3. 以担保或者其他名义收取财物的行为与损害结果之间存在因果关系。

劳动合同文本未载明法定必备条款的损害赔偿

争议或侵权情形:

用人单位提供的劳动合同文本未载明法定的劳动合同必备条款,给劳动者造成损害。

仲裁或诉讼请求:

请求××(单位)赔偿因提供的劳动合同文本未载明法定的劳动合同必备条款造成的损害××元。

计算方法:

根据具体损害情况确定赔偿金额。

需证明的要件事实:

1.双方已订立书面劳动合同;

2. 劳动合同文本中未载明法定必备条款; (法定必备条款可根据劳动法第十九条第一款、劳动合同法第十七条第一款、第五十八条、职业病防治法第三十三条、安全生产法第四十九条第一款、《对外劳务合作管理条例》第二十三条第二款等法律法规的规定确定。)

3. 因劳动合同文本未载明法定必备条款而造成的损害的具体情况;

4.劳动合同文本中未载明法定必备条款与损害结果之间存在因果关系。

用人单位未交付劳动合同文本的损害赔偿

争议或侵权情形:

用人单位未交付劳动合同文本给劳动者,给劳动者造成损害。

仲裁或诉讼请求:

请求××(单位)赔偿因未交付劳动合同文本而造成的损害××元。

计算方法:

根据具体损害情况确定赔偿金额。

需证明的要件事实:

1.双方已订立书面劳动合同但用人单位未依法交付劳动合同文本; (劳动者应证明双方已订立书面劳动合同,可通过订立劳动合同过程中的录音录像、聊天记录等证据证明;因“否定者不承担举证责任”,劳动者不承担未交付劳动合同文本的举证责任,但也可以提供用人单位明确拒绝交付劳动合同文本的录音录像、聊天记录等证据;用人单位对已向劳动者交付劳动合同文本的事实承担举证责任。)

2. 因未交付劳动合同文本而造成损害以及损害的具体情况; (比如,因劳动者无劳动合同文本而无法办理相关事宜的,那么劳动者从办理相关事宜中能获得的收益,就属于损害的范畴。)

3.未交付劳动合同文本与损害结果之间存在因果关系。

确认劳动合同无效或部分无效

争议或侵权情形:

以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同;用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利;劳动合同违反法律、行政法规强制性规定。

仲裁或诉讼请求:

请求确认双方订立的劳动合同无效或部分无效(如关于劳动报酬、工作时间、社会保险等部分条款无效)。

需证明的要件事实:

1.双方已订立劳动合同可提交劳动合同文本予以证明。

2. 已订立的劳动合同存在无效或部分无效情形; (比如,以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同;用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利;违反法律、行政法规强制性规定<例如:双方或一方不具有订立劳动合同建立劳动关系的主体资格;劳动合同中约定由劳动者承担除培训及服务期违约金、保密及竞业限制违约金之外的其他违约金;约定了超出法定终止情形的劳动合同终止条件;存在限制女职工合法权益的条款;劳动合同中约定的条件或标准不得低于劳动基准;等等>)

劳动合同无效或部分无效的损害赔偿

争议或侵权情形:

劳动合同被确认无效或部分无效,有过错的一方给无过错的一方造成损害,无过错的一方可主张相关损害赔偿。

仲裁或诉讼请求:

请求××(对劳动合同被确认无效或部分无效有过错的一方)赔偿因劳动合同无效或部分无效造成的损害××元。

计算方法:

根据具体损害情况确定赔偿金额。

需证明的要件事实:

1.劳动合同已被劳动争议仲裁机构或人民法院确认无效或部分无效(根据劳动合同法第二十六条第二款的规定,对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。因此,主张因劳动合同无效或部分无效造成的损害,应首先证明劳动合同已被劳动争议仲裁机构或人民法院确认无效或部分无效,如提交劳动争议仲裁机构的裁决书或人民法院的判决书进行证明。

2. 一方当事人对劳动合同被确认无效或部分无效有过错; (例如存在欺诈、胁迫或者乘人之危的行为,用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利等。)

3. 因劳动合同被确认无效或部分无效而造成的具体损失情况;

4.一方当事人的过错与损害结果之间存在因果关系。

违法约定试用期的赔偿金

争议或侵权情形:

用人单位违法与劳动者约定试用期并已经履行。

仲裁或诉讼请求:

请求××(单位)支付××××年××月××日至××××年××月××日期间违法约定试用期的赔偿金××元。

计算方法:

违法约定试用期的赔偿金=试用期满月工资标准×已经履行的超过法定试用期的期间(不足一个月的部分,按“试用期满后的月工资标准÷21.75×实际天数”计算)

需证明的要件事实:

1.违法约定了试用期; (注:同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期;以完成一定工作任务为期限的劳动合同,或者合同期限不满三个月的劳动合同,以及非全日制用工劳动合同,不得约定试用期;劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月;劳动合同仅约定试用期的则试用期不成立。)

2.违法约定的试用期的期间; (约定的试用期减去法定最高限的试用期)

3. 违法约定的试用期已履行; (尚未履行的,劳动者可向劳动行政部门投诉要求纠正,但不可主张违法约定试用期的赔偿金。)

4.劳动者试用期满后的月工资标准。 (用以计算违法约定试用期的赔偿金的具体金额)

试用期工资差额

争议或侵权情形:

用人单位与劳动者约定的试用期工资标准或试用期内实际支付的工资,低于法律法规规定的试用期工资标准。

仲裁或诉讼请求:

请求××(单位)支付××××年××月××日至××××年××月××日期间试用期工资差额××元。

计算方法:

试用期工资差额=本单位相同岗位最低档工资的80%与劳动合同约定工资的80%中取低者(如果低于用人单位所在地的最低工资标准则用最低工资)-实际支付的试用期工资。

需证明的要件事实:

1.双方约定了试用期;

2.试用期的工资标准及支付情况;

3. 试用期内的工资低于法定标准; (劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%,或者不得低于劳动合同约定的试用期满后的工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 因此,部分情形下,需进一步证明本单位相同岗位最低档工资和劳动合同约定的试用期满的工资。

劳动者违反服务期协议的违约金

争议或侵权情形:

用人单位为劳动者提供专项培训费用,对劳动者进行专业技术培训,与该劳动者订立服务期协议并约定了违约金,劳动者违反服务期约定,因劳动者的原因而在服务期内解除劳动合同。

仲裁或诉讼请求:

请求××(劳动者)支付违反服务期协议的违约金××元。

计算方法:

违约金的金额按照双方的约定确定,但违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用,且不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。例如,用人单位提供10万元培训费用为劳动者进行专业技术培训,与劳动者约定服务期5年,约定劳动者违反服务期约定的违约金为10万元,如果劳动者为用人单位服务4年后因自身原因解除劳动合同,那么,劳动者应承担的违约金为2万元[10万元×(5年-4年)÷5年)]。

需证明的要件事实:

1.用人单位为劳动者提供专项培训费用对劳动者进行了专业技术培训; (注:专项培训费用包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。如果属于用人单位应当提供的法定培训的,不宜认定为专业技术培训。

2.已明确约定了服务期及违反服务期协议的违约金; (如果只约定了服务期,但未约定违反服务期协议的违约金的,不可主张违约金;违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用,且不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。)

3. 属于劳动者一方的原因或过错而导致服务期内解除合同; (如基于列情形之一,用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同:(1)劳动者严重违反用人单位的规章制度;(2)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害;(3)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正;(4)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同;(5)劳动者被依法追究刑事责任的。 如果属于用人单位的原因导致劳动合同在服务期内解除的,比如劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同,用人单位不得主张违约金。

违反竞业限制协议的违约金或损失

争议或侵权情形:

在双方订立了合法有效的竞业限制协议的情况下,劳动者违反竞业限制约定,到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。

仲裁或诉讼请求:

请求××(劳动者)支付违反竞业限制协议的违约金××元,或请求××(劳动者)赔偿违反竞业限制造成的损失××元。

计算方法:

违约金的具体金额根据双方的约定确定,但约定的违约金过分高于或者过分低于实际损失的,劳动者可请求人民法院予以调整。如果竞业限制违约责任与侵权损害赔偿责任发生竞合时,司法实务中,对于双方约定有违约金的,一般优先适用违约金条款,如果该违约金过分低于或过分高于造成的实际损失的,可适当予以调整;双方未约定违约金的,用人单位可按实际损失主张损害赔偿责任。

需证明的要件事实:

1.双方签订了竞业限制协议且合法有效; (竞业限制人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员;竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,但相关约定不得违反法律、法规的规定,如竞业限制期限不得超过二年。)

2.双方约定了违反竞业限制协议的违约金; (如果未约定违约金,用人单位可主张劳动者承担侵权责任;如果违约责任与侵权责任竞合,司法实务中,一般优先适用违约金条款。)

3. 劳动者存在违反竞业限制协议的行为; (主要表现为解除或者终止劳动合同后,劳动者到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务等。)

4.用人单位主张侵权责任的,应证明劳动者违反竞业限制协议造成的具体损失情况以及因果关系;

5.是否存在可调整违约金金额的情况。 (竞业限制协议中约定的违约金过分高于实际损失的,劳动者可请求劳动争议仲裁机构或人民法院予以调整;竞业限制协议中约定的违约金过分低于实际损失的,用人单位可请求劳动争议仲裁机构或人民法院予以调整。)

竞业限制经济补偿

争议或侵权情形:

用人单位与劳动者签订了竞业限制协议并约定了竞业限制经济补偿,但用人单位不依法支付竞业限制经济补偿。

仲裁或诉讼请求:

请求××(单位)支付竞业限制经济补偿××元。

计算方法:

竞业限制经济补偿=竞业限制月经济补偿标准×履行竞业限制的期限(月)。竞业限制经济补偿标准约定不明的,可以按照劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%确定,但不得低于劳动合同履行地最低工资标准。

需证明的要件事实:

1.双方订立了合法有效的竞业限制协议;

2.劳动者履行了竞业限制协议; (如果未履行,不仅不可主张竞业限制经济补偿,还可能需要承担相应的违约责任。)

3.竞业限制经济补偿标准; (有约定的,按约定的标准执行;未约定或约定不明时,可按劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资的30%且不低于劳动合同履行地最低工资标准的标准执行。)

4. 用人单位未支付竞业限制经济补偿; (劳动者对此不承担举证责任;用人单位主张已支付或不应支付的,应就其主张承担举证责任。)

劳动者解除竞业限制协议并主张竞业限制经济补偿

争议或侵权情形:

用人单位和劳动者约定了竞业限制和经济补偿,但劳动合同解除或者终止后,因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿。

仲裁或诉讼请求:

请求解除与××(单位)之间的竞业限制协议,并由××(单位)支付竞业限制经济补偿××元。

计算方法:

竞业限制经济补偿=约定的竞业限制月经济补偿标准×已经履行的竞业限制期限(月);经济补偿标准约定不明的,可以按照劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%,但不得低于劳动合同履行地最低工资标准。

需证明的要件事实:

1.双方订立了合法有效的竞业限制协议;

2.劳动者履行了竞业限制协议; (如果未履行,不仅不可主张竞业限制经济补偿,还可能需要承担相应的违约责任。)

3.因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿。

用人单位解除竞业限制协议

争议或侵权情形:

在竞业限制期限内,用人单位请求解除竞业限制协议。(此时劳动者可主张用人单位额外支付三个月的竞业限制经济补偿。)

仲裁或诉讼请求:

请求解除与××(劳动者)之间的竞业限制协议。

计算方法:

劳动者主张用人单位额外支付三个月的竞业限制经济补偿的,竞业限制经济补偿=竞业限制月经济补偿标准×3个月。竞业限制经济补偿标准约定不明的,可以按照劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%确定,但不得低于劳动合同履行地最低工资标准。

需证明的要件事实:

1.双方订立了合法有效的竞业限制协议;

2.竞业限制协议尚未履行完毕(在竞业限制期限内); (如果已经履行完毕,则无解除之必要,也无解除之前提。)

劳动者违法保密协议或保密事项的损害赔偿

争议或侵权情形:

劳动者违反保密协议或劳动合同中约定的保密事项,给用人单位造成损失。

仲裁或诉讼请求:

请求××(劳动者)赔偿因违反保密协议(或劳动合同中约定的保密事项)而造成的经济损失××元。

计算方法:

赔偿金额根据实际损失情况确定。

需证明的要件事实:

1.双方约定有保密协议或劳动合同中约定了保密事项; (如果没有订立保密协议或保密条款,用人单位以侵犯商业秘密为由主张权利的,则以侵权之诉直接提起诉讼,不作为劳动争议处理,无需劳动争议仲裁前置。)

2.劳动者违反了保密协议或劳动合同中约定的保密事项;

3.劳动者违反保密协议的行为给用人单位造成损失的具体情况。

扣押档案或其他物品的损害赔偿

争议或侵权情形:

解除或者终止劳动合同后用人单位扣押劳动者档案或者其他物品,给劳动者造成除扣押的档案或者其他物品之外的损害。

仲裁或诉讼请求:

请求××(单位)赔偿扣押档案或其他物品造成的损害××元。

计算方法:

根据造成的具体损害确定赔偿金额。

需证明的要件事实:

1.用人单位存在扣押劳动者档案或其他物品的行为; (注:根据劳动合同法第八十四条的规定,此处的“物品”不应包括“居民身份证等证件”。)

2.用人单位扣押档案或其他物品给劳动者造成损害的具体情况;

3.扣押档案或其他物品的行为与损害结果之间存在因果关系。

劳动者违法解除或终止劳动关系的损害赔偿

争议或侵权情形:

劳动者违法解除劳动关系,比如未提前30天通知而解除劳动关系,给用人单位造成损失。

仲裁或诉讼请求:

请求××(劳动者)支付违法解除劳动关系造成的损失××元。

计算方法:

根据具体损失情况确定赔偿金额。

需证明的要件事实:

1.劳动者违法解除了劳动关系; (如劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位而解除劳动合同;或在试用期内提前三日通知用人单位而解除劳动合同<法律未规定劳动者在试用期内解除劳动合同应以书面方式通知用人单位>。

2.劳动者违法解除劳动关系给用人单位造成损失的具体情况; 可包括:(1)用人单位招收录用其所支付的费用;(2)用人单位为其支付的培训费用,双方另有约定的按约定办理;(3)对生产、经营和工作造成的直接经济损失;(4)劳动合同约定的其他赔偿费用。等

3.劳动者违法解除劳动关系与用人单位的具体损失之间存在因果关系。

违法劳务派遣的损害赔偿

争议或侵权情形:

劳务派遣单位、用工单位违反法律法规有关劳务派遣的相关规定,给劳动者造成损害。

仲裁或诉讼请求:

请求××(劳务派遣单位)赔偿因违反法律法规有关劳务派遣的规定而造成的损害××元(属于劳务派遣单位的责任时提出);或者请求××(劳务派遣单位)与××(用工单位)共同赔偿因违反法律法规有关劳务派遣的规定而造成的损害××元(属于用工单位的责任时提出;用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。)

计算方法:

法律法规对相关违法行为的责任已有明确规定的(如欠付工资或者违反同工同酬原则的应当支付相应工资或工资差额,违法解除或终止劳动合同的应当支付违法解除或终止劳动合同的赔偿金,违法约定试用期的应当支付违法约定试用期的赔偿金等),法律法规规定“给被派遣劳动者造成损害依法承担赔偿责任”则按具体损害情况确定赔偿金额。

需证明的要件事实:

1.存在劳务派遣用工关系;

2.劳务派遣单位、用工单位存在违反法律法规有关劳务派遣规定的情形;( 法律法规关于劳务派遣的规定主要为以下方面,劳务派遣和用工单位的行为不符合以下相关规定的,就属于违反法律法规有关劳务派遣规定的情形:(1)经营劳务派遣业务应依法获得行政许可。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。(2)适用劳务派遣用工形式应符合法律法规规定的条件。劳动合同法第六十六条明确规定,劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位,且用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并在用工单位内公示;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量(用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和)的10%。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。用人单位不得设立劳务派遣单位(即用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位),向本单位或者所属单位派遣劳动者;劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。(3)劳务派遣合同应符合法律法规的规定。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,劳务派遣合同除应当载明劳动合同法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。(4)劳务派遣协议应当符合法律法规的规定。劳务派遣单位应当与用工单位订立劳务派遣协议,用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。劳务派遣协议应当载明下列内容:派遣的工作岗位名称和岗位性质;工作地点;派遣人员数量和派遣期限;按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式;社会保险费的数额和支付方式;工作时间和休息休假事项;被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇;劳动安全卫生以及培训事项;经济补偿等费用;劳务派遣协议期限;劳务派遣服务费的支付方式和标准;违反劳务派遣协议的责任;法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。(5)劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。(6)向被派遣劳动者支付劳动报酬应符合法律法规的规定。被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前述规定。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬,按月向被派遣劳动者支付劳动报酬,且被派遣劳动者在无工作期间,应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。(7)劳务派遣单位和用工单位应当依法为被派遣劳动者参加社会保险。非跨地区派遣劳动者的,劳务派遣单位应当在其所在地为劳动者参加社会保险。 跨地区派遣劳动者,劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的,由分支机构在用工单位所在地为被派遣劳动者办理参保手续,按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费;劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的,由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续,缴纳社会保险费。(8)劳务派遣和用工单位应当依法保障被派遣劳动者享受带薪年休假。劳务派遣单位的职工依法享受带薪年休假。被派遣劳动者在劳动合同期限内无工作期间由劳务派遣单位依法支付劳动报酬的天数多于其全年应当享受的年休假天数的,不享受当年的年休假;少于其全年应当享受的年休假天数的,劳务派遣单位、用工单位应当协商安排补足被派遣职工年休假天数。(9)用工单位退回被派遣劳动者应当依法进行。用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的情形包括:用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的;用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再 继续经营的;劳务派遣协议期满终止的。但被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的,在派遣期限届满前,用工单位不得依据前述情形将被派遣劳动者退回劳务派遣单位;派遣期限届满的,应当延续至相应情形消失时方可退回。(10)劳务派遣合同的解除或终止应当符合法律法规的规定。劳务派遣单位和被派遣劳动者是劳动关系的双方主体,因此,在劳务派遣用工中,解除或终止劳动关系的意思表示应当由劳务派遣单位、被派遣劳动者向对方作出。劳务派遣单位行政许可有效期未延续或者《劳务派遣经营许可证》被撤销、吊销的,已经与被派遣劳动者依法订立的劳动合同应当履行至期限届满,但经双方经协商一致,可以解除劳动合同。被派遣劳动者因被用工单位依法退回,劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件,被派遣劳动者不同意的,劳务派遣单位可以解除劳动合同,但应当向被派遣劳动者支付解除劳动合同的经济补偿。被派遣劳动者被用工单位依法退回,劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件,被派遣劳动者不同意的,劳务派遣单位不得解除劳动合同,但被派遣劳动者可以提出解除劳动合同,劳务派遣单位应当向被派遣劳动者支付解除劳动合同的经济补偿。劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的,劳动合同终止,用工单位应当与劳务派遣单位协商妥善安置被派遣劳动者,终止劳动合同时劳务派遣单位应当向被派遣劳动者支付终止劳动合同的经济补偿。解除或终止劳动合同的情形符合劳动合同法第四十六条规定的情形,劳务派遣单位应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿。被派遣劳动者提前30日(在试用期内提前3日)以书面形式通知劳务派遣单位,可以解除劳动合同,劳务派遣单位应当将被派遣劳动者通知解除劳动合同的情况及时告知用工单位。(11)劳务派遣单位应当依法全面履行对被派遣劳动者的义务。具体义务包括:如实告知被派遣劳动者劳动合同法第八条规定的事项、应遵守的规章制度以及劳务派遣协议的内容;建立培训制度,对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训;按照国家规定和劳务派遣协议约定,依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关待遇;按照国家规定和劳务派遣协议约定,依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费,并办理社会保险相关手续;督促用工单位依法为被派遣劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件;依法出具解除或者终止劳动合同的证明;协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷;法律、法规和规章规定的其他事项。(12)用工单位应当依法全面履行对被派遣劳动者的义务。具体义务包括:执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;连续用工的,实行正常的工资调整机制。)

3.劳务派遣单位、用工单位的相关行为属于应当承担损害赔偿责任的情形;( 对于劳务派遣单位、用工单位的部分违反法律法规有关劳务派遣规定的行为,法律法规已明确相应的责任承担方式,例如:劳务派遣单位违法与劳动者约定试用期的,应支付违法约定试用期的赔偿金;劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者劳动合同的,按照劳动合同法第四十八条、第八十七条规定执行,即继续履行劳动合同,或者支付违法解除或终止劳动合同的赔偿金;劳务派遣单位、用工单位未依法及时足额支付劳动报酬,或者违反同工同酬原则的,则应支付相应工资或工资差额;劳务派遣和用工单位未依法保障被派遣劳动者享受带薪年休假的,则应支付相应的未休年休假工资;等等。此种法律法规已明确相应的责任承担方式的行为,则不在承担损害赔偿责任之列。而对于诸如“未依法获得行政许可即经营劳务派遣业务”“适用劳务派遣用工形式未在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施,或劳务派遣用工数量超过法定比例”“劳务派遣合合同、劳务派遣协议违反法律法规的规定”“劳务派遣单位和用工单位未依法为被派遣劳动者参加社会保险”“用工单位违法退回被派遣劳动者”“劳务派遣单位、用工单位未依法全面履行对被派遣劳动者的义务”等行为,给被派遣劳动者造成具体损害的,可以主张相应的赔偿责任。)

4.属于劳务派遣单位和用工单位应当承当连带赔偿责任的情形。( 劳务派遣单位、用工单位违反法律法规有关劳务派遣规定的,并非所有情形都应当承担连带责任。根据劳动合同法第九十二条的规定,只有用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。属于劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的,用工单位无需承担连带赔偿责任。特别是对于本身属于用工单位的义务,而用工单位不履行,给劳动者造成损害的,劳务派遣单位应承担连带赔偿责任。)

5.违法劳务派遣给劳动者造成损害的具体情况;

6.违法劳务派遣与劳动者的损害之间存在因果关系。

工伤保险待遇

争议或侵权情形:

劳动者发生工伤后,用人单位不依法支付工伤保险待遇。

仲裁或诉讼请求:

请求××(单位)支付工伤保险待遇××元。

计算方法:

可主张工伤医疗费、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医所需的交通和食宿费用、停工留薪期工资、辅助器具费用、生活护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工亡补助金、丧葬补助金、供养亲属抚恤金等待遇;具体待遇项目及计算方法,结合自身的伤残等级以及是否工亡等情况,根据工伤保险条例及各地关于工伤保险的立法确定。详见后附的《不同工伤情形下工伤保险待遇一览表》。

需证明的要件事实:

1.所受伤害被认定为工伤并经劳动能力鉴定(因工死亡无需劳动能力鉴定); (被认定为工伤是享受工伤保险待遇的前提;通过劳动能力鉴定结论,一般可证明伤残等级、停工留薪期、生活护理等级)

2.受伤前12个月内的月平均工资; 用以计算停工留薪期工资

3.工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资; (即本人工资,与多项工伤保险待遇的计算相关;但如果未依法参加工伤保险,则不存在此项工资。)

4.住院天数;(用以确定住院伙食补助费及护理费)

5.工伤医疗费用情况及是否需要护理的医嘱;

6.社会保险经办机构同意到统筹地区以外就医的相关文书;

7.到统筹地区以外就医所产生的交通和食宿费用;

8.劳动能力鉴定委员会出具的确认安装辅助器具配置的确认书;

9.工伤辅助器具费用的具体情况;

10.用人单位在停工留薪期内是否安排人员护理的情况;

11.劳动关系已解除或终止; (一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇,以劳动关系解除或终止为支付前提;

12.解除或终止劳动关系前12个月的月平均缴费工资或实际平均工资;

13.劳动能力鉴定委员会确认工伤复发需要治疗的确认书;

14.因工死亡职工的供养亲属的范围; (依据《因工死亡职工供养亲属范围规定》(劳动和社会保障部令第18号)等法律法规的规定确定)

不同工伤情形下工伤保险待遇一览表

说明:1.工伤职工及其*亲近**属,根据自己的级别和情况,纵向对照,计算自身可享受的工伤待遇;2.本表以用人单位已为工伤职工参加工伤保险为前提,若未依法参加,则其中由工伤保险基金支付的部分由用人单位支付。3. 本人工资,是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资(因此未参加工伤保险的情况下即不存在本人工资);本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的,按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的,按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本人工资低于实际工资的,可主张各项待遇的相应差额。通过社会保险行政部门核定的工伤保险待遇,能计算出本人工资。

待遇项目

一级

二级

三级

四级

五级

六级

七级

八级

九级

十级

工伤死亡

支付主体

一次性伤残补助金(计算基数为本人工资)

27个月

25个月

23个月

21个月

18个月

16个月

13个月

11个月

9个月

7个月

工伤保险基金

伤残津贴

按月支付,一级至四级的标准分别为:本人工资的90%、85%、80%、75%,且不得低于当地最低工资标准。达到退休年龄并办理退休手续后,停发伤残津贴,享受基本养老保险待遇(不得低于伤残津贴)。

保留劳动关系且用人单位难以安排工作的,用人单位按月支付,五、六级的标准分别为本人工资的70%、60%,且不得低于当地最低工资标准。

工伤保险基金(五级、六级的支付主体为用人单位)

一次性工伤医疗补助金

经五级、六级伤残职工本人提出解除或者终止劳动关系后支付,具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

解除或终止劳动关系后支付,具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

工伤保险基金

一次性伤残就业补助金

经五级、六级伤残职工提出解除或者终止劳动关系后支付,具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

解除或终止劳动关系后支付,具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

用人单位

丧葬补助金

一至四级,在停工留薪期内因工伤导致死亡,或者在停工留薪期满后死亡,其*亲近**属享有,标准同工伤死亡。

五至十级,在停工留薪期内因工伤导致死亡的,其*亲近**属享有,标准同工伤死亡。

6个月的统筹地区上年度职工月平均工资。

工伤保险基金

供养亲属抚恤金

一至四级,在停工留薪期内因工伤导致死亡,或者在停工留薪期满后死亡,其*亲近**属享有,标准同工伤死亡。

五至十级,在停工留薪期内因工伤导致死亡的,其*亲近**属享有,标准同工伤死亡。

按照职工本人工资的一定比例按月支付,比例为:配偶每月40%,其他亲属每人每月30%,孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。

工伤保险基金

一次性工亡补助金

一至十级,在停工留薪期内因工伤导致死亡的,其*亲近**属享有,标准同工伤死亡。

工伤发生时上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。

工伤保险基金

工伤医疗费

符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的费用

工伤保险基金

住院伙食补助费

各地具体规定,查询当地标准

工伤保险基金

到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用

各地具体规定,查询当地标准

工伤保险基金

辅助器具费

经劳动能力鉴定委员会确认后安装和配置,按照国家规定的标准支付。

工伤保险基金

停工留薪期工资

停工留薪期内按原工资福利待遇按月支付。

用人单位

停工留薪期护理费

需要护理的,派人护理,未派人护理的按当地护工工资标准支付护理费

用人单位

生活护理费

经劳动能力鉴定委员会确认后按月支付,完全不能自理、大部分不能自理、部分不能自理的标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%、30%。

工伤保险基金

劳动关系及社会保险的的处理

一至四级伤残职工,保留劳动关系,退出工作岗位,由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数,缴纳基本医疗保险费。五级、六级伤残职工,保留劳动关系时由用人单位按照规定缴纳应缴纳的各项社会保险费,工伤职工可提出解除或终止劳动关系。七至十级伤残职工,工伤保险条例无特别规定,按一般劳动法律法规执行。

其它:1. 工伤职工工伤复发,确认需要治疗的,享受工伤医疗费、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用、辅助器具费、停工留薪期工资、停工留薪期护理费工伤待遇。2.职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的,从事故发生当月起3个月内照发工资,从第4个月起停发工资,由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活有困难的,可以预支一次性工亡补助金的50%。职工被人民法院宣告死亡的,按照《工伤保险条例》第三十九条职工因工死亡的规定处理。

医疗保险待遇损害赔偿

争议或侵权情形:

用人单位未依法为劳动者参加医疗保险,劳动者患病或非因工负伤治疗而产生医疗保险待遇损失。

仲裁或诉讼请求:

请求××(单位)支付医疗保险待遇损失××元。

计算方法:

具体待遇损失根据国家及地方的医疗保险立法确定。

需证明的要件事实:

1.双方之间存在劳动关系;

2.用人单位未为劳动者依法参加医疗保险;

3.劳动者生病或非因工负伤进行治疗并产生相关费用的事实;

4.因未依法参加医疗保险而导致的医疗保险待遇损失。 (根据各地的医疗保险立法具体确定)

失业保险待遇损害赔偿

争议或侵权情形:

用人单位未依法为劳动者参加失业保险,劳动者失业后,不能享受相关的失业保险待遇。

仲裁或诉讼请求:

请求××(单位)支付失业保险待遇损失××元。

计算方法:

失业人员可享受的待遇主要包括失业保险金、失业人员在领取失业保险金期间死亡其遗属可享受的一次性丧葬补助金和抚恤金(但同时符合领取基本养老保险丧葬补助金、工伤保险丧葬补助金和失业保险丧葬补助金条件的,其遗属只能选择领取其中的一项)、失业人员在领取失业保险金期间从失业保险基金中支付的失业人员应当缴纳的基本医疗保险费、农民合同制工人的一次*生活性**补助、职业培训和职业介绍补贴等。 失业保险待遇的具体项目及标准,根据国家及地方的失业保险立法确定,请注意查询当地的相关规定。

需证明的要件事实:

1.双方之间的劳动关系存续期间满一年;( 根据法律法规的规定,领取失业保险金的条件之一是已依法参加失业保险并缴费满1年。在用人单位未依法为劳动者参加失业保险的情况下,劳动者主张由用人单位支付失业保险金的,根据该条件,即要求双方劳动关系存续期间满一年。不满一年的,用人单位无需支付失业保险金损失,但劳动者可以要求用人单位补缴社会保险<包括失业保险>。)

2.双方的劳动关系已解除或终止; (劳动关系解除或终止,劳动者中断就业,是享受失业保险待遇的前提条件之一。)

3.解除或终止双方劳动关系非因劳动者本人意愿;( 非因劳动者本人意愿中断就业包括下列情形:(1)依照劳动合同法第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的,即劳动合同因期满、用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者决定提前解散而终止;(2)由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的,即用人单位以劳动者存在过失或过错而即时解除劳动合同、用人单位预告解除劳动合同(非过失性辞退)和用人单位经济性裁员;(3)用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(4)由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的;(5)劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的,即劳动者以用人单位违反法律法规的相关规定为由而被迫辞职;(6)法律、法规、规章规定的其他情形。另外,《失业保险金申领发放办法》(劳动和社会保障部令第8号)第四条规定:“失业人员符合《条例》第十四条规定条件的,可以申请领取失业保险金,享受其他失业保险待遇。其中,非因本人意愿中断就业的是指下列人员:(一)终止劳动合同的;(二)被用人单位解除劳动合同的;(三)被用人单位开除、除名和辞退的;(四)根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第二、三项与用人单位解除劳动合同的;(五)法律、行政法规另有规定的。”)

4.用人单位未为劳动者依法参加失业保险或存在其他违法情况导致劳动者不能享受失业保险待遇; (如用人单位在终止或者解除劳动合同时拒不向职工出具终止或者解除劳动关系证明,导致职工无法享受社会保险待遇的,用人单位应当依法承担赔偿责任。)

5.在本单位的工作年限折算的可领取失业保险金的期限; (社会保险法和失业保险条例对可领取失业保险金的期限作了总体的规定,即失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的,可领取不超过十二个月的失业保险金;累计缴费满五年不足十年的,可领取不超过十八个月的失业保险金;累计缴费十年以上的,可领取不超过二十四个月的失业保险金。重新就业后,再次失业的,缴费时间重新计算,领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算,但是最长不得超过24个月。领取失业保险金的具体期限及计算方法根据各地的规定确定。)

6.可享受的失业保险待遇项目; (根据社会保险法、失业保险条例、失业保险金申领发放办法(劳动和社会保障部令第8号)等法律法规的规定,失业人员可享受的待遇主要包括失业保险金、失业人员在领取失业保险金期间死亡其遗属可享受的一次性丧葬补助金和抚恤金(但同时符合领取基本养老保险丧葬补助金、工伤保险丧葬补助金和失业保险丧葬补助金条件的,其遗属只能选择领取其中的一项)、失业人员在领取失业保险金期间从失业保险基金中支付的失业人员应当缴纳的基本医疗保险费、农民合同制工人的一次*生活性**补助、职业培训和职业介绍补贴等。失业保险待遇的具体项目及标准,根据国家及地方的失业保险立法确定,请注意查询当地的相关规定。)

7.失业保险金的具体标准;( 失业保险金的标准,按照低于当地最低工资标准、高于城市居民最低生活保障标准的水平,由省、自治区、直辖市人民政府确定,因此要注意查询当地的相关规定。

8.是否存在不应享受或停止享受失业保险待遇的情形;( 失业人员在领取失业保险金期间,存在“重新就业”“应征服兵役”“移居境外”“享受基本养老保险待遇”“无正当理由,拒不接受当地人民政府指定部门或者机构介绍的适当工作或者提供的培训”的情形之一的,停止领取失业保险金,并同时停止享受其他失业保险待遇。)

生育保险待遇

争议或侵权情形:

用人单位未依法为劳动者参加生育保险而导致劳动者不能享受生育保险待遇,或者用人单位不依法支付劳动者的生育保险待遇

仲裁或诉讼请求:

请求××(单位)支付生育保险待遇损失××元(含生育医疗待遇、生育津贴、生育奖励待遇等)。

计算方法:

1.生育医疗费用。 包括生育或者流产的检查费、接生费、手术费、住院费和药费等医疗费用,计划生育的医疗费用,以及法律、法规规定的其他项目费用,具体核算以各地的相关规定为准,要注意查询当地关于生育保险的相关规定。

2.生育津贴。 即产假工资。国家层面的法律法规未规定具体的计算方法,由各地地方立法规定,如《广东省职工生育保险规定》(粤府令第203号)第十五条第一款规定:“职工应当享受的生育津贴,按照职工生育或者施行计划生育手术时用人单位上年度职工月平均工资除以30再乘以规定的假期天数计发。”对于其中的“用人单位上年度职工月平均工资”,根据该条第二款的规定,是指按照社会保险经办机构核定的本单位上一自然年度参保职工各月工资总额之和除以其各月参保职工数之和确定;用人单位无上年度职工月平均工资的,生育津贴以本单位本年度职工月平均工资为基数计算。同时,《广东省职工生育保险规定》第十七条规定:“职工按照规定享受产假或者计划生育手术休假期间,其生育津贴由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付,再由社会保险经办机构按照规定拨付给用人单位。有条件的统筹地区可以由社会保险经办机构委托金融机构将生育津贴直接发放给职工。职工已享受生育津贴的,视同用人单位已经支付相应数额的工资。生育津贴高于职工原工资标准的,用人单位应当将生育津贴余额支付给职工;生育津贴低于职工原工资标准的,差额部分由用人单位补足。职工依法享受的生育津贴,按规定免征个人所得税。本条所称职工原工资标准,是指职工依法享受产假或者计划生育手术休假前12个月的月平均工资。职工依法享受假期前参加工作未满12个月的,按其实际参加工作的月份数计算。”即生育津贴和依据原工资标准核算出来的产假或计划生育手术休假期间的工资之间进行对比,采取“就高不就低”的原则支付。

3.生育奖励假期间的工资。根据各地的具体规定核算。

需证明的要件事实:

1.双方之间存在劳动关系;

2.用人单位未为劳动者依法参加生育保险;

3.生育或流产或实施计划生育手术等事实;( 享受生育保险待遇,首先需要有生育或流产或实施计划生育手术等相关事实,而且对于生育医疗费用、生育津贴等待遇,还要求是合法生育。对于违法生育的,司法实务中,一般支持享受相关休假,但不支持生育医疗费用、生育津贴等生育保险待遇。)

4.实际产生的检查费、接生费、手术费、住院费和药费等生育医疗费用; (根据社会保险法第五十五条的规定,生育医疗费用包括下生育的医疗费用、计划生育的医疗费用以及法律、法规规定的其他项目费用。《企业职工生育保险试行办法》(劳部发〔1994〕504号)第六条规定:“女职工生育的检查费、接生费、手术费、住院费和药费由生育保险基金支付。超出规定的医疗服务费和药费(含自费药品和营养药品的药费)由职工个人负担。女职工生育出院后,因生育引起疾病的医疗费,由生育保险基金支付;其它疾病的医疗费,按照医疗保险待遇的规定办理。女职工产假期满后,因病需要休息治疗的,按照有关病假待遇和医疗保险待遇规定办理。”各地的地方立法在此基础上予以了细化,因此,要注意查询当地的具体规定,明确生育医疗费的具体范围以及标准。)

5.可享受的产假或计划生育手术休假天数; (女职工生育享受98天产假,其中产前可以休假15天;难产的,增加产假15天;生育多胞胎的,每多生育1个婴儿,增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的,享受15天产假;怀孕满4个月流产的,享受42天产假。部分地方立法在此基础上进行了进一步的细化,因此,要结合自身实际情况,根据当地的具体规定,确定可享受的生育休假天数 。)

6. 与计算生育津贴或产假工资相关的工资标准等计算基数。 (各地对生育津贴或产假工资规定了相应的计算方法,其中包括计算基数的相关规定,注意查询当地规定。)

养老保险待遇损失赔偿

争议或侵权情形:

用人单位未依法为劳动者参加养老保险,且社会保险经办机构不能补办,导致劳动者无法享受养老保险待遇。

仲裁或诉讼请求:

请求××(单位)支付养老保险待遇损失××元。

计算方法:

根据养老保险的相关规定确定损失金额。

需证明的要件事实:

1.双方之间存在劳动关系及劳动关系存续期间; (存在劳动关系是用人单位依法为劳动者参加养老保险的前提,劳动关系存续期间决定用人单位应当依法为劳动者参加养老保险并缴费的期间,该缴费期间也劳动者可享受的养老保险待遇的标准的相关。因此,存在劳动关系及劳动关系存续期间需要予以证明。)

2.劳动者的劳动关系存续期间的工资情况;( 工资情况一般决定养老保险的缴费基数,进而影响可享受的养老保险待遇的标准。主张养老保险待遇损失的,一般需要证明劳动关系存续期间劳动者的工资情况。)

3.劳动者达到法定退休年龄或法定退休条件;

4.用人单位未依法为劳动者参加养老保险且社会保险经办机构明确答复不能补办。

5.养老保险待遇的具体计算标准。

注:上述第3、第4项是多地司法实务意见中,认为仲裁机构和人民法院受理及支持养老保险待遇损失的前提条件。另外,该项请求一般需要劳动者达到法定退休年龄或退休条件,产生实际的养老保险待遇损失后,才有主张的前提。在各地的司法实务意见中,对于养老保险待遇损失,一般要先行通过补缴养老保险的方式解决,在社会保险经办机构明确不能补办的情况,可通过劳动争议仲裁及诉讼的方式主张养老保险待遇损失。

患病或非因工负伤解除或终止劳动关系后的医疗补助费

争议或侵权情形:

劳动者患病或非因工负伤医疗期满后,经劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力或大部分丧失劳动能力,不能从事原工作、也不能从事由用人单位另行安排的工作,解除或终止劳动合同的。

仲裁或诉讼请求:

请求××(单位)支付患病或非因工负伤解除或终止劳动关系的医疗补助费××元。

计算方法:

患病或非因工负伤的医疗补助费=本人工资×补助月数。

补助月数根据劳动能力鉴定结果确定,不低于六个月,患重病或绝症的,还应适当增加。

需证明的要件事实:

1.劳动关系已解除或终止;( 用人单位患病或非因工负伤后解除或终止劳动关系时的医疗补助费,以劳动关系已解除或终止为前提条件之一,且解除或终止原因为劳动者不能从事原工作、也不能从事由用人单位另行安排的工作。对于因劳动者存在过失或过错<比如严重违反用人单位的规章制度>而解除劳动关系的,用人单位是否需要支付患病或非因工负伤后解除或终止劳动关系时的医疗补助费问题,目前的司法实务中还存在争议。)

2.患病或非因工负伤后被劳动能力鉴定委员会鉴定为大部分丧失劳动能力;( 关于劳动能力鉴定问题,新的《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准(试行)》(劳社部发〔2002〕8号)将原1至4级和5至6级伤残程度,分别列为完全丧失劳动能力和大部分丧失劳动能力的范围。根据笔者了解的情况,从相关劳动能力鉴定委员会的实际操作来看,对于由用人单位为劳动者提出申请的,以及劳动者提出申请时尚在参加社会保险的,一般都予受理;如果劳动者提出申请时没有参加社会保险的,一般不予受理。遇到此类问题时,可以具体咨询当地的劳动能力鉴定委员会。但要注意,根据《关于对劳部发〔1996〕354号文件有关问题解释的通知》第二条的规定,并非所有患病或非因工负伤的劳动者在解除或终止劳动合同后,均可以享受医疗补助费,而只是医疗期满或者医疗终结被劳动鉴定委员会鉴定为5—10级的(新鉴定标准为大部分丧失劳动能力),才享有医疗补助费;而对于鉴定为1—4级的(新鉴定标准为完全丧失劳动能力),则应当办理退休、退职手续,享受退休、退职待遇,用人单位无需支付医疗补助费。

3.补助费的补偿月数及工资标准;( 对于患病或非因工负伤医疗补助费的标准,法律法规规定为不低于六个月工资,对患重病或绝症的,还应适当增加医疗补助费,部分地方立法(如江苏省劳动合同条例)还规定了增加的具体标准,各位读者注意查询当地的规定。其中,对于“六个月工资”中的“工资”,具体是什么“工资”,法律法规未明确规定,司法实务中,一般按劳动者的解除或终止劳动关系前12个月的月平均工资计算。

高温津贴

争议或侵权情形:

根据当地规定,用人单位在特定时间段内应当支付高温津贴,但用人单位未依法支付。

仲裁或诉讼请求:

请求××(单位)支付××××年××月××日至××××年××月××日期间的高温津贴××元。

计算方法:

高温津贴=月高温津贴标准×应当支付高温津贴的月数。

需证明的要件事实:

1.双方之间存在劳动关系;

2.从事高温作业的情况;( 如是否露天作业、作业场所的温度情况等。)

3.高温津贴发放情况。

上述2、3项事项一般由用人单位承担举证责任。

规章制度违法而造成的损害赔偿

争议或侵权情形:

用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定,给劳动者造成损害。

仲裁或诉讼请求:

请求××(单位)赔偿因规章制度违法而造成的损失××元。

计算方法:

根据具体损失情况确定赔偿金额。

需证明的要件事实:

1.用人单位的规章制度的具体内容; (劳动者主张用人单位赔偿因规章制度违法而造成的损失的,应就用人单位规章制度的具体内容举证,否则,用人单位可以否认存在此类规章制度,而“否定者不承担举证责任”。)

2.用人单位的规章制度是否违反法律、法规的规定; 将规章制度的内容与法律法规的规定对照判断

3.因规章制度违反法律法规的规定而造成损失的具体情况;

4.规章制度违反法律法规的规定与劳动者的具体损失之间存在因果关系。

劳动安全保障违法行为损害赔偿

争议或侵权情形:

用人单位的劳动安全设施和劳动卫生条件不符合国家规定,或者未向劳动者提供必要的劳动防护用品和劳动保护设施,或者用人单位强令劳动者违章冒险作业而发生重大伤亡事故。

仲裁或诉讼请求:

请求××(单位)赔偿因劳动安全保障违法行为而造成的损害××元。

因生产安全事故受到损害的从业人员,除依法享有工伤保险外,依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的,有权向本单位提出赔偿要求。

计算方法:

赔偿金额根据实际损害情况确定。

需证明的要件事实:

1.用人单位存在未履行劳动安全卫生保护义务的情形;(如 用人单位未建立、健全劳动安全卫生制度,未严格执行国家劳动安全卫生规程和标准;新建、改建、扩建工程时,劳动安全卫生设施未与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用;未履行对女职工、未成年工的劳动保护义务;等。

2.用人单位未履行劳动安全卫生保护义务而给劳动者造成损害的事实;( 劳动者主张由用人单位承担因未履行劳动安全卫生保护义务而造成损害的赔偿责任,应就受损害的事实承担初步的举证责任)

3.用人单位未履行劳动安全卫生保护义务与劳动者额损害之间存在因果关系。

非法用工伤亡赔偿

争议或侵权情形:

无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位非法用工而导致职工受到事故伤害或者患职业病,或者用人单位使用童工而造成童工伤残或死亡。

仲裁或诉讼请求:

请求××支付因非法用工导致的伤亡赔偿责任××元

计算方法:

根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条至第六条的规定,非法用工单位伤亡人员一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用、一次性赔偿金和受到事故伤害或者患职业病造成死亡时的丧葬补助等其他赔偿金。

治疗期间的费用包括治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用,并全部由伤残职工或童工所在单位支付。生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定,医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定。

受到事故伤害或者患职业病造成死亡的,一次性赔偿金为死亡时上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍,丧葬补助等其他赔偿金为死亡时上一年度全国城镇居民人均可支配收入的10倍。当然,如果不是立即死亡,而是经历抢救、治疗过程的,非法用工单位还应当支付上述的治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用。

未死亡的情况下,确定非法用工一次性赔偿金的数额,需要先进行经劳动能力鉴定后确定。劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理,鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。经劳动能力鉴定后,确定一级至十级的伤残等级,然后根据伤残等级计算非法用工一次性赔偿金。一次性赔偿等于赔偿基数乘以伤残等级对应的赔偿倍数。其中,赔偿基数为非法用工单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资;一级至十级伤残的一次性赔偿金的赔偿倍数依次为:16倍、14倍、12倍、10倍、8倍、6倍、4倍、3倍、2倍、1倍。

需证明的要件事实:

1.非法用工主体 ;(非法用工主体是指没有合法用工权限的“用人单位”,主要包括无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位以及非法招收童工的单位。)

2. 相关主体的行为构成“非法用工”;( 在司法实务中,双方主体经常存在属于“雇佣关系”“承揽关系”等还是属于“非法用工”之争,因为对关系的性质认定不同,承担的责任也不同。司法机关在认定是否属于“非法用工”时,一般首先认定相关主体是否具有无营业执照或者未经依法登记、备案以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案而从事生产经营的行为;其次,从相关主体是否有自己的名称、是否有统一的经营场所、业务是否统一处理、对外是否以“单位”的名义经营等角度,认定是否是属于非法用工;第三,从劳动者和相关主体之间是否具有隶属性、是否需要服从相关主体的指挥或安排、报酬支付是否具有支付“工资”的特征(如支付周期和金额相对固定等)等角度,认定是否属于非法用工,这也是非法用工与雇佣关系、承揽关系等关系之间的重要区别。)

3.非法用工行为造成的具体损害事实;( 损害事实包括事故伤害、患职业病、童工伤残或死亡等。为证明相关事实及受损害的具体程度,需要进行相关的事故认定或鉴定、劳动能力鉴定等程序。非法用工问题所涉及的劳动能力鉴定,按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理,因此,要注意不要通过司法鉴定的途径办理。主张医疗费、交通费、辅助器具费等费用的,应证明相关费用的具体金额。)

4.应支付的伤亡赔偿金额。 (非法用工单位伤亡人员一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用、一次性赔偿金和受到事故伤害或者患职业病造成死亡时的丧葬补助等其他赔偿金。(1)治疗期间的费用包括治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用,并全部由伤残职工或童工所在单位支付。生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定,医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定。(2)受到事故伤害或者患职业病造成死亡的,一次性赔偿金为死亡时上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍,丧葬补助等其他赔偿金为死亡时上一年度全国城镇居民人均可支配收入的10倍。当然,如果不是立即死亡,而是经历抢救、治疗过程的,非法用工单位还应当支付上述的治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用。(3)未死亡的情况下,经劳动能力鉴定后,确定一级至十级的伤残等级,然后根据伤残等级计算非法用工一次性赔偿金。一次性赔偿等于赔偿基数乘以伤残等级对应的赔偿倍数。其中,赔偿基数为非法用工单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资;一级至十级伤残的一次性赔偿金的赔偿倍数依次为:16倍、14倍、12倍、10倍、8倍、6倍、4倍、3倍、2倍、1倍。)