如何约定违约责任的降低、免除条款
2020年新年伊始发生了新型冠状病毒感染的肺炎疫情，此次肺炎疫情传染性高，蔓延速度快，国家迅速采取了一些强制的管控措施，包括延迟春节假期至2月2日，2月9号24点前除疫情防控必需、保障城市运行必需、群众生活必需、重点项目建设施工一级其他涉及重要国计民生的相关企业外其他企业安排职工通过互联网等方式在家灵活办公。延迟企业复工，进一步减少人员流动性，对控制疫情发展起到了至关重要的作用。但大量企业延迟复工将面临很多合同无法按照原来合同履行相应义务，导致大量违约行为产生，合同义务方将承担相应的违约责任。虽然合同都有违约责任的相应条款，但对于违约责任减轻或者免除的相应条款却常常被忽视，从审查合同的法律实践中我们发现许多合同的违约责任降低、免除条款都规定的十分模糊，导致无法准确适用，形同虚设。此次肺炎疫情是一次巨大的“危机”，带来很多的合同违约责任纠纷的同时，也带来的相应的“机会”，让我们重新认识违约责任降低、免除条款的重要性，进一步探讨、明确以及完善合同违约责任降低、免除条款，使其发挥相应作用，降低合同违约风险，减少合同违约责任纠纷。
一、什么是违约责任
（一）违约责任的含义
违约责任的降低、免除以违约责任的产生为前提，必须充分认识违约责任以及违约责任的形式，才可以对违约责任的降低、免除条款进行更加规范详细的约定。
《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条和第一百零八条可以将违约责任分为实际违约与预期违约。
1、实际违约
根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。实际违约是合同成立之后在履行过程之中合同义务方未按照合同履行相应义务，包括不履行以及履行不符合规定，都需要承担一系列的违约责任。
2、预期违约
根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。违约行为发生于合同履行期限届至之前的，为预期违约，包括明示毁约和默示毁约。当事人在合同履行期到来之前无正当理由明确表示将不履行合同，或者以自己的行为表明将不履行合同，即构成预期违约。依照本条规定，可以在履行期之前请求其承担违约责任。
（二）违约责任的形式
1、继续履行、采取补救措施或者赔偿损失
《中华人民共和国合同法》第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国合同法》第一百一十二条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
2、违约金
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条 第一款 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
3、定金
《中华人民共和国合同法》第一百一十五条 当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
二、违约责任降低、免除条款注意事项
（一）约定违约责任降低、免除条款的形式
违约责任降低、免除条款限制了守约方向违约方要求赔偿的权利，所以必须注意此类条款的形式。违约责任的降低、免除条款要以要明示方式标明，任何以默示的方式作出的免责都是无效的。与此同时应给予对方以充分注意的机会，比如将违约责任降低、免除条款书写、印刷在合同主要范围的位置，采取该条款加粗、加黑的方法使对方能够充分注意违约责任降低、免除条款的内容，或者给对方以充分的提示等。
案例示例：某销售公司在某保险公司为李某等八名职工购买了团体意外伤害保险，并交纳了保费，保期一年，每人意外伤害残疾死亡保险金额为五万元。保险条款中有一条规定，被保险人在酒后驾车、无有效驾驶证驾驶或驾驶无有效行驶证的交通工具的情况下遭受意外伤害的，保险公司不承担给付保险金的责任。保险合同有效期内，李某驾驶无牌号摩托车与小型客车发生碰撞，致李某当场死亡。事故发生后，保险公司以本案存在合同约定的免责情形而拒赔。于是，李某的家属向法院提起诉讼，要求保险公司支付五万元的意外死亡保险金。
本案中的保险合同系格式合同，依据《合同法》第三十九条和《保险法》第十七条的规定，因保险公司并未能提供有效证据证实，其已经提示投保人某销售公司和被保险人李某特别注意，被保险人在酒后驾车、无有效驾驶证驾驶或驾驶无有效行驶证的交通工具的情况下遭受意外伤害的，保险公司不承担给付保险金责任。因此，应当认定，保险公司的这一免责条款为无效条款。法院最终判决，某保险公司向李某的家属支付意外死亡保险金五万元。
（二）约定降低、免除违约责任的情况要明确
违约责任是整个合同的重要组成部分，违约责任应当明确何种违约行为应当承担何种违约责任，切不可宽泛笼统，模糊不清。对于违约责任降低、免除条款也应当如此，在整个合同中违约责任降低、免除条款是对违约行为的救济途径，影响甚至决定着违约责任的最终承担。对于违约责任降低、免除的情形应当采用准确、明确的文字加以描述，并将违约责任降低、免除的情形分类、分点详细罗列，避免后续产生歧义、纠纷。例如合同中对于不可抗力的免责条款可以将不可抗力的各种情形进行列举式描述，以便发生相应情形准确适用，无歧义产生。
（三）约定降低、免除违约责任的比例要合法明确
根据合同性质、违约行为采取合适的违约条款，同时应根据合同违约条款设置合理有效的违约责任降低、免除条款。对于违约责任的降低和免除必须在此条款中将降低、免除的比例予以明确，包括全部降低、免除，按照履行情况按比例10%、20%等进行降低、免除。对于违约金类的违约责任的降低、免除条款尤其要注重降低、免除的比例。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条规定当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。如果违约责任降低、免除的比例过高导致违约金低于造成的损失，这样的合同条款就有悖于合同公平原则，后续必将产生合同违约责任的纠纷。综上所述，降低、免除违约责任的比例需根据合同的类型，违约责任仔细斟酌，审慎使用。
例如承包方与发包方签订的《承包合同》约定的延期交工的违约金只有延期交工实际损失的10%，完全不足以弥补延期损失，就需要起诉至法院要求提高违约金。因此当事人在签订合同时应尽量设置公平合理的违约金。
（四）约定违约责任降低、免除条款不得违反国家法律强制性规定
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国民法总则》第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。第八条 民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。从以上条款可以看出合同条款必须符合诚实信用原则、不得违背公序良俗，不得损害国家、社会、他人的权利，不得违反国家法律法规的强制性规定，违约责任降低、免除条款作为合同条款的重要组成部分也应当如此。
1、根据《中华人民共和国合同法》第五十三条规定合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。这一条属于强制性的规定，对人身伤害免责的条款是变相通过合同形式伤害他人身体健康，与宪法保护公民人身权利的基本原则相违背，这样的免责条款自然是无效的。对于一般过失行为造成财产损失的免责条款是合法有效的，但是基于主观上的故意或者重大过失造成他人财产损失的免责条款违背诚实信用原则，属于无效条款，不能据此降低、免除违约责任。
案例示例：武汉一群老人在参加同学聚会时，主动签订《安全责任自负承诺书》，承诺酒后一切意外与他人无关。承诺书显示，“友谊需要法律保障。我郑重声明安全责任自负，我会根据自身情况量力而行，慎重选择参加或者不参加同学聚会。如果我参加了同学聚会，那是我对自身健康状况评估后的选择，与告知我参加同学聚会的同学没有任何关系；如果我饮酒过量，那是我自己要喝的，与带酒的同学及参加同学聚会的同学没有任何关系……”
根据合同法相关规定，损害社会公共利益，违反法律、行政法规的强制性规定等情形的合同无效；合同中的下列免责条款也无效：造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。所以，就算签了“醉酒免责条款”，如果一起喝酒的人酒后遭受损伤或者死亡的，共同饮酒人存在过错的，仍然需要承担相应的责任，并不能免责。
2、根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。提供格式条款一方处于优势地位，降低、除其违约责任的格式条款应当予以严格限制。根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。该条款在《合同法》五十二条、五十三条无效的基础上还增加了提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的免责格式条款无效，更进一步规范格式免责条款的制定，提供格式合同、条款的一方需着重注意，避免免责格式条款无效。
案例示例：谭某、胡某等与某房地产开发有限公司签订了商品房预售合同，合同及补充协议均是被告开发商提供的格式合同，补充协议及申请书中都有关于免责事由的格式条款：
“客户若未在签订本合同之日起7个工作日内必须备齐所有按揭*款贷**资料并前往银行或住房公积金中心办理按揭*款贷**手续及签署相关文件，依约按总房价每日万分之二的标准向我方支付违约金”
“因客户未支付全部到期款项（包括违约金、税金等），我方可据实予以延期交房。”
“申请人清楚知道该商品房改建后在使用功能和配套设施方面与原规划审批文件存在差异，并同意按改建后的商品房收楼使用，因此种改建而引起的责任亦由申请人承担。”
法院认为这些条款显然属于免除己方责任、排除对方主要权利的条款。同时，开发商没有采取与其他非免责条款足以提请对方注意的形式，且开发商没有证据证明已尽到提示义务。因此，开发商与业主签订的这些条款不具有法律效力。被告作为一家专业的房地产开发企业，应清楚办理按揭*款贷**应由多方配合，并受政策限制，也需要一定的时间。不能以原告未在七个工作日内提供按揭*款贷**手续及签署相关文件，要求原告承担违约责任。因此，业主不需支付迟延办理按揭*款贷**手续及签署相关文件的违约金。同时，被告以违约金、税金等作为可据实予以延期交房也不合理。
3、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。不可抗力作为法定的免责事由，即使合同没约定，在发生不可抗力事由之后依然可以援用免责。如果合同中关于不可抗力免责条款小于法定的范围，就仍需援用法律规定的不可抗力的范围进行免责。如果合同中关于不可抗力免责条款大于法定的范围，可依据合同中约定的不可抗力的范围进行免责，但如果合同约定的不可抗力的范围中包括了在合同签订前存在的不可抗力风险，不可据此免除因此不可抗力风险带来的违约责任。此外对于一些法律规定的不可以适用不可抗力免责的情形，即使合同中规定了相应的不可抗力免责条款也是没有效力的，达不到降低、免除违约责任的效果。
案例示例：原告张某1、张某2诉与被告某投资有限公司双方于2015年8月15日签订购买《上海市商品房预售合同》。合同约定：该公司于2015年12月31日前交付房屋，除不可抗力外；如违约未按期交房，某投资有限公司支付已付购房款每日0.02%的违约金。合同补充条款一中，关于合同十一条修改、补充如下：甲方（某投资有限公司）定于2015年12月31日前将该房屋交付给乙方（张某1、张某2），除不可抗力及其他甲方难以预计的客观情况外，客观情况包括但不限于非因甲方原因导致的以下情况：供水、供电、煤气、排水、通讯、网络、道路等公共配套设施的延误，规划调整导致的工程推延、政府政策变化等。还约定，如遇不可抗力，本合同对于交房，大产证取得及小产证申领约定的时间相应顺延；本合同所指不可抗力的范围包括自然灾害、*乱动**、恶劣天气、政府行为、因市政配套的批准与安装、重大工程技术难题以及其他无法预见、无法避免或控制、无法克服的事件和情况等之后张某1、张某2按约定支付首付款并按照实际情况办理按揭*款贷**。但该公司未按约定交付房产而是迟延至2016年7月1日才交付给原告。
法院判决：某投资有限公司于本判决生效之日起十日内向张某1、张某2支付逾期交房违约金人民币32292.15元。
本案中，该公司在2015年3月27日就已明知配套工程受阻停滞，产生了现实的延误风险，但其在2015年8月15日签约时并未向上诉人张某1、张某2告知该风险事项，而是承诺于2015年12月31日交房。配套工程受阻停滞的现实风险产生于系争预售合同签订之前，在后续没有出现新的风险事项的情况下，原有的风险状态持续延展，最终导致系争房屋于2016年7月1日才完成交付。该公司的上述行为违背了对交房期限具有现实可行性的承诺，无权就配套工程延误主张适用系争责任限制条款。
在现实社会中合同种类纷繁复杂，违约责任的降低、免除条款的使用需根据具体的合同性质予以斟酌、确定。