最近看到一个有点意思的一审判决书：同一个村集体经济合作社的两个当事人王大王二对一块土地有争议，当地镇政府做出行政处理决定书，将该土地的使用权确定给王大，县政府做出行政复议决定书维持该处理决定，王二起诉到法院，一审法院认定：虽然涉案土地并未签订土地承包合同，但涉案土地作为村集体所有的农用地，应采用承包的方式确定土地承包经营权，该争议是当事人双方为争夺与村集体确认土地承包经营权而发生的争议，应属土地承包经营权纠纷，需通过仲裁或者诉讼途径解决，撤销了两级政府做出的行政处理决定书和行政复议决定书。工作这几年来，经常能看到法院认为涉案土地纠纷应属于土地使用权纠纷，要求当事人向属地政府申请解决的判决，这种反着来的判决倒是第一次见。
在之前一期视频中有讲过农村土地权属发展史，当前我们国家的农村土地管理分为所有权、使用权、承包经营权：除国家所有的土地外，其余土地的所有权属于农民集体；用于农业生产的土地的承包经营权属于个人或单位；农村宅基地的使用权属于个人。所以土地纠纷也相应分为土地所有权纠纷、土地使用权纠纷、土地承包经营权纠纷这三大类。一般来说：土地所有权、使用权纠纷由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的土地使用权纠纷可以由乡镇人民政府处理；土地承包经营权纠纷则由农村土地承包仲裁机构进行仲裁或由人民法院判决。
土地所有权纠纷，顾名思义就是多个不同单位之间对于某一块土地所有权存在的争议。这里的多个单位之间的争议，既可以是多个不同的农村经济合作社对于某一块集体土地的所有权的争议，也可以是农村经济合作社与政府机关之间对于某一块土地是集体土地还是国有土地的争议。对于该类纠纷，一律由县级以上人民政府做出处理决定，后续视纠纷当事人申请可能经上级人民政府行政复议、两级法院判决生效后确定土地所有权归属。
土地使用权纠纷则是在土地所有权明确的情况下，双方当事人仅对该土地由谁使用而产生的争议。这时的处理途径应根据纠纷当事人的申请，如果当事人向乡镇人民政府申请调处个人之间、个人与单位之间的土地使用权纠纷，则由乡镇人民政府做出处理决定确定土地使用权；如果当事人直接向县级人民政府申请调处，则由县级人民政府做出处理决定确定土地使用权，再视纠纷当事人申请可能经上级人民政府行政复议、两级法院判决生效后确定土地使用权。但是在这里需要注意的是，如果是不同集体的成员之间产生的争议，这时首先要确认该集体之间对争议土地的所有权是否有异议，如果该集体对争议土地的所有权有异议或者没有明确所有权，这时该纠纷就应该定性为土地所有权纠纷而并非土地使用权纠纷。因为明确土地所有权是处置土地使用权纠纷必不可少的前置要素。
土地承包经营权纠纷则是采取家庭承包、招标、拍卖、公开协商等方式进行承包的农用地在经营使用的过程中产生的争议。在争议调解不下的情况下只能由仲裁机构进行仲裁或由人民法院判决来确定土地承包经营权的所属。纠纷的处理途径法律规定的很清楚，但是土地承包经营权作为一种特殊用益物权，按照通俗的理解也可以说是土地使用权的一种，怎么区分土地使用权和土地承包经营权则是关键。
在《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》、《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》等规定中，对土地承包经营权纠纷的种类有明确的定义，主要分为以下7类：1.承包合同纠纷，包括因订立、履行、变更、解除和终止农村土地承包合同发生的纠纷；2.承包经营权流转纠纷，包括因农村土地承包经营权转包、出租、互换、转让、入股等流转发生的纠纷；3.因收回、调整承包地发生的纠纷；4.因确认农村土地承包经营权发生的纠纷；5.因侵害农村土地承包经营权发生的纠纷；6.承包地征收补偿费用分配纠纷；7.承包经营权继承纠纷。对于这7类之外的土地纠纷，在实践中法院一般均不认为属于土地承包经营权纠纷。且在当前广大农村还存在一个的问题，即法律虽然规定了农民集体所有、使用的用于农业的土地均应通过承包的方式确定土地承包经营权。但事实上部分地区还保留着部分自留地、开荒地等虽然事实上是集体所有、成员种植使用的但并未签订土地承包合同的农用地。对于这部分土地的争议，是否应属于土地承包经营权纠纷？这也是开篇提到的那份判决书的要点。我个人认为还是要视情况而定。
《民法典》第333条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”。何谓土地承包经营权合同生效？就是农村经济合作社与承包户双方均在土地承包合同上签字后生效；或者虽然没有签订合同，但是农村经济合作社已经依法做出承包分配方案，承包户也已经在该土地上事实耕种使用，这时也可以视为合同成立。
搞清楚这个概念后回过头来看王大王二的纠纷。如果村集体没有签订承包合同，但事实上争议地已经按照法定程序进行了承包分配，村集体成员也实际在该地种植使用，这时该争议我认为应属于土地承包经营权纠纷。但是如果争议地虽然有村集体成员实际种植使用，不过村集体从未有将该地进行承包分配的意图和程序，则应当认为尚未有成员取得争议地的承包经营权。而根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第2款中“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”的规定，应该是不能认定该地是属于土地承包经营权纠纷而是应为土地使用权纠纷的了。
那争夺土地承包经营权而产生的纠纷能不能认定为“订立土地承包合同期间”发生的纠纷？最高人民法院民一庭在《如何理解农村土地承包经营纠纷调解仲裁法第二条规定的“订立”农村土地承包合同发生的纠纷》中指出：“‘订立’土地承包合同发生的纠纷，是指合同订立的过程中，围绕当事人缔约能力、合同形式、合同订立时间的确认、格式条款的理解与适用、缔约过失责任的认定和承担等发生的纠纷，不包括农村集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权与农村集体经济组织发生的纠纷。”因此只要争议地并未签订土地承包合同或者并未实际履行土地承包的权力和义务，那就不能认定是属于土地承包经营权纠纷了。
王大王二的土地纠纷目前已经进入二审阶段，对于这个案子我还是挺有兴趣的，不知道之后的判决书会不会在裁判文书网上公开，如果有的话到时候再细细观摩一番，可能又会有其他不同的感悟。