作者：张雪。
随着手机支付宝、微信等电子支付方式在日常交易中被广泛使用，而以侵入他人支付账户盗窃钱款的案件也随之而来。司法实践中，对于秘密转移他人支付宝账户绑定的银行卡内资金的行为如何定性，存在认识分歧。
一、分歧
第一种意见认为：秘密使用他人支付宝账户取财的行为，与盗窃实体信用卡，在线下ATM机或POS机上刷卡取款、转账或消费，无本质区别，是盗窃信用卡并使用的行为，应认定为盗窃罪。盗窃罪区别于其他侵财类犯罪的行为特征是秘密窃取。支付宝这类第三方支付系统是转移资金的通道，支付宝账户相当于通道的门，支付宝账户的密码相当于打开门的钥匙。行为人非法使用他人支付宝账户转移被害人支付宝所绑定的银行卡内资金，其行为先破坏他人对财物的控制支配关系，再建立起自己对财物的控制支配关系，符合盗窃罪的秘密性与主动获取财物的行为特征，构成盗窃罪。
第二种意见认为：冒用他人支付宝账户的行为本身就符合了虚构事实、隐瞒真相的诈骗特征。行为人利用平台程序"识别功能"上的认识错误，而在行为人提供他人真实的账号和密码的前提下，让支付宝 "自觉自愿"转账或者支付钱款，这一行为完全符合诈骗类犯罪的行为特征。此外，该类诈骗行为侵犯的法益不仅包含他人财物的所有权，也包括信用卡金融管理秩序，因此应当认定为信用卡诈骗罪。
二、评析
笔者同意第二种意见。理由如下：
（一）秘密转移他人支付宝账户绑定的银行卡内资金的行为，不能认定为"盗窃信用卡并使用"的盗窃行为
1.《刑法》第一百九十六条第三款规定属于法律拟制，禁止将其类推适用
"盗窃信用卡并使用"是一个复合行为，可以被分解为两个行为——盗窃信用卡和使用所窃取的信用卡。由于信用卡只是记载数字化财物的载体，其本身并非财物。因此，欠缺使用行为的盗窃信用卡行为不构成犯罪，使用行为才是这个复合行为的核心。使用行为的本质是"冒用他人信用卡"，《刑法》第一百九十六将"冒用他人信用卡的"的行为认定为信用卡诈骗罪。也就是说，盗窃他人信用卡后并使用的，本属于信用卡诈骗行为，应认定为信用卡诈骗罪，只是由于立法者将该种情形通过《刑法》第一百九十六条第三款的特殊规定，而将其认定为盗窃罪，所以该条款规定属于法律拟制。法律拟制是基于特定目的的特殊规定，是刑法在某一问题上的特殊态度，因而不具有普适性，禁止将其类推适用。
2."盗窃信用卡并使用"中的"信用卡"仅指实体卡，不包括"信用卡信息资料"
根据体系解释，刑法中的"信用卡"不包括"信用卡信息资料"。从刑法罪名设置上看，《刑法》第一百七十七条之一针对信用卡犯罪中的不同犯罪对象，区别设立了妨害信用卡管理罪和窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，将"妨害（实体）信用卡管理的4种行为"规定为妨害信用卡管理罪，而将"窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的行为"规定为窃取、收买、非法提供信用卡信息罪。此外，根据两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，"骗取他人信用卡并使用的"与"窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的"是"冒用他人信用卡"的两个不同情形，从中可以看出，法律、司法解释明确区分了信用卡和信用卡信息资料的犯罪类型，不应等同视之。所以，在信用卡与信用卡信息资料存在明显区别的情况下，若将"盗窃信用卡并使用"中的"信用卡"扩大解释为"信用卡信息资料"则有类推解释之嫌，违背了罪刑法定原则。
行为人非法使用他人支付宝账户，利用他人支付宝与银行卡的绑定关系进行网上消费和转账，实际上属于秘密窃取他人信用卡信息资料，并以网上支付方式使用他人信用卡。而非窃取信用卡卡片本身进行使用。根据罪刑法定原则，不能认定为"盗窃他人信用卡并使用"的行为，故不能以盗窃罪定罪处罚。
（二）秘密转移他人支付宝账户绑定的银行卡内资金的行为，应认定为信用卡诈骗罪
1.构成诈骗类犯罪
在基本否定了此类行为构成盗窃罪的基础上，若要论证构成诈骗类犯罪，需要明确是否存在被骗人、被骗人是谁的问题。笔者认为存在被骗人，被骗的是支付宝平台背后的经营者、管理者或者使用者。
首先，存在被骗情况。根据支付宝的运作流程，支付宝之所以将账户资金转账到行为人指定的银行账户，是基于之前支付宝公司与支付宝用户所签订的服务协议。根据服务协议的约定，只要用户输入正确的用户名和密码，支付宝公司就有义务按照操作指示将账户资金用于支付或转账，支付宝公司按指示转账是正当履行合同的行为。即支付宝公司虽然是借助于网络并通过账户与密码操作的，但这种操作也需要专职人员审核，是存在被骗的情况的。
其次，被骗的是支付宝平台背后的经营者、管理者或者使用者。一方面，应当强调的是机器背后的人可以陷入错误认识。另一方面，可以使用"预设的同意"来解决不在现场的人何以被骗的问题。从支付宝平台设置者的角度来看，只要用户输入正确的用户名和密码，即满足了预设同意的条件，该用户就会被认为是真实的、有权限的。当行为人无权、非法使用他人支付宝账户时，因账户、密码的真实性满足了机器设置者预设的同意的条件，平台背后的人就会对这种真实的身份情况陷入错误认识，且基于错误认识而处分财物。
综上，在肯定存在被骗人的基础上，我们当然就可以得出秘密转移他人支付宝账户绑定的银行卡内资金的行为可以定性为诈骗类犯罪的结论，其符合诈骗类犯罪中三角诈骗的情形，即支付宝作为受骗人处分被害人的财产，支付宝无财产损失，被害人非直接受骗。
2.秘密转移他人支付宝账户绑定的银行卡内资金的行为，属于"冒用型"信用卡诈骗罪的一种行为类型
刑法将"冒用他人信用卡"规定为信用卡诈骗罪的行为方式之一，其主要原因在于金融机构只能识别信用卡账户与所输入的密码是否吻合，而不能识别信用卡上所记载的持卡人与实际持有信用卡的人是否为同一人，且当信用卡账户与所输入的密码吻合时，金融机构会默认为实际持有信用卡的人就是信用卡上所记载的持卡人，进而"自愿"付款给持卡人。 [ 刘宪权：《盗窃信用卡并使用行为定性的困境与破解》，载《法学评论》2018年第6期。] 秘密转移他人支付宝账户绑定的银行卡内资金，主行为在于行为人非法使用他人支付宝账户，隐瞒其非支付宝账户权利人的身份，通过"支付宝账号+密码"的形式审查，即通过支付宝预设程序的验证，使得支付宝公司陷入错误认识进而向银行提交支付指令处分财物，使得被害人财产受到损失，行为人谋取利益。其行为应认定为窃取他人信用卡信息资料并通过通讯终端进行使用，应当适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，认定为"冒用他人信用卡"，不仅侵犯了公私财物的所有权，更扰乱了信用卡管理制度，故应当认定为信用卡诈骗罪。