银行卡被盗刷的，发卡行仅以持卡人未尽到
妥善保管及正确使用银行卡义务为由
主张全部免责的抗辩不能成立（摘编）
——俞某如、中国建设银行股份有限公司
杭州余杭支行储蓄存款合同纠纷案
杜 婷
基本案情
2021年3月8日，俞某如诉至法院称，2020年6月15日，其手机中收到一条短信息，其丈夫点击短信中的链接，按页面填写了持卡人姓名、卡号、密码等信息，被骗取20000元。
2020年6月15日，原告俞某如的上述银行卡产生四笔5000元交易金额，合计20000元，交易地点为中国建设银行股份有限公司天门城南支行(以下简称建行天门城南支行)。同日，俞某如对该卡办理永久挂失业务。其丈夫王某建以被诈骗为由向杭州市公安局余杭区分局南苑派出所报案，杭州市公安局余杭区分局南苑派出所出具《立案告知书》《受案回执》各一份。2020年6月24日，俞某如重新办理该建设银行卡一张。
争议焦点
本案争议焦点为：银行卡盗刷交易事实的认定以及各主体就银行卡盗刷行为所致损失的责任承担。
裁判结果
杭州市余杭区人民法院经审理认为，原告俞某如与被告中国建设银行股份有限公司杭州余杭支行(以下简称建行余杭支行)之间储蓄合同关系依法成立，并予以认定。建行余杭支行作为发卡银行，应当保障持卡人的资金安全，俞某如作为银行卡持有人，负有妥善保管及正确使用银行卡及密码的义务。本案中，俞某如账户内资金发生变动的当天，其持该银行卡到建行余杭支行进行挂失处理，而案涉四笔交易发生地点为建行天门城南支行，足以认定该四笔交易并非由俞某如本人操作，而系违卡盗刷交易，建行余杭支行未尽到资金安全保障义务，应当承担相应的赔偿责任。而根据俞某如的陈述，案涉四笔交易系因其丈夫泄露持卡人姓名、卡号、密码后而发生，其对于损失的发生亦存在一定程度的过错。综合案件具体情况，酌情认定建行余杭支行承担50%的赔偿责任。综上，最终判决如下：
(1) 被告建行杭州余杭支行于本判决生效后十日内赔偿原告俞某如损失1万元及自2020年6月15日起至款项付清之日止以所欠赔偿款为基数按年利率0.3%计算的利息损失；
(2) 二、驳回原告俞某如的其他诉讼请求。
案例评析
电子商业银行持续发展，支付场景随之不断丰富。银行卡伪卡盗刷以及网络盗刷案件频发。一旦发生银行卡被盗刷事件，常常伴随持卡人和发卡行之间的责任权属纠纷。从持卡人的层面来看，普遍认为发卡行未尽到相应的资金安全保障义务，银行支付系统存在重大漏洞，要求发卡行承担被盗刷款项的民事赔偿责任。而从发卡行的角度，认为银行卡被盗刷的责任应由持卡人承担，特别是当持卡人对盗刷事实发生存在过错的，包括持卡人未妥善保管银行卡卡片、卡片信息、密码等身份识别和交易验证信息以及持卡人未及时采取挂失等措施防止损害扩大，发卡行抗辩其无须承担赔偿责任。
在《最高人民法院关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《银行卡规定》)出台以前，对于银行卡纠纷类案件缺少相关实体法规和判例的指引，各地法院对于此类案件的裁判标准与思路有所差别，对事实认定、举证责任、损失承担等方面的标准亦不相同。《银行卡规定》明确了盗刷银行卡事实认定规则以及持卡人、发卡行在此类案件中的举证责任分配，厘清了各方主体关于银行卡盗刷的责任分担。以下从本案出发，对审理银行卡盗刷纠纷案件时可能涉及的问题进行讨论。
一、银行卡盗刷事实如何认定
关于银行卡盗刷事实的认定，是实务审判中的重难点，也是进行后续责任划分的前置条件，《银行卡规定》第4条、第6条分别对举证责任分配和认证规则作了较为翔实的说明。根据民事诉讼法第64条、《民诉法解释》第90条第1款，依“谁主张，谁举证”的原则对相关主体的举证责任进行分配。持卡人主张案涉交易系伪卡盗刷交易或者网络盗刷交易的，可以提供生效法律文书、银行卡交易时真卡所在位置、交易行为地、账户交易明细、交易通知、报警及挂失记录等证据材料。此处规定采取了列举方式提示持卡人可以通过提交上述证据来证明待证事实，对存在银行卡盗刷事实承担初步证明责任。而发卡行、非银行支付机构主张争议交易系持卡人本人交易或授权交易的，应当承担举证责任。在银行卡交易往来中，持卡人与发卡行实际掌握的信息并不对等，商业银行作为电子交易系统的开发者、设计者、维护者，获取并储存大量交易信息，交易平台以及交易设备、交易方式均由发卡行制定并实施，如交易单据、监控录像、交易身份识别信息和交易验证信息亦储存在发卡行处，实际持卡人并无法取得上述证据，此处举证责任分配的法律依据是实际占有主义，由实际持有该证据的一方承担举证责任，能够督促双方积极主动地收集证据并举证，有利于保障实体公平正义。网上电子交易的蓬勃发展与实践，商业银行是该重大经济利益的既得者，商业银行有能力同时也有义务对交易机制、交易场所加强管理，并对相关软硬件设施及时升级，以最大限度地防范资金交易安全漏洞、保障银行卡产品安全使用，符合风险与收益相对应原则，案涉交易系持卡人本人或本人授权的交易的证明责任由发卡行承担，应负担举证不能的法律后果。
《银行卡规定》第6条对盗刷事实认定标准进行了规制，结合民事案件所应达到的“高度盖然性”证明标准，在处理银行卡盗刷案件时，应全面审查当事人提交的证据，结合银行卡交易行为地与真卡所在地距离、是否存在基础交易、交易时间和报警时间、持卡人用卡习惯、被盗刷的次数及频率，综合判断是否存在伪卡盗刷交易或者网络盗刷交易。
二、关于银行卡被盗刷，发卡行与持卡人间责任如何认定
结合《银行卡规定》第7条以及民法典关于违约责任之相关规定，笔者认为对双方间责任划分应把握以下核心内容。
第一，明确持卡人向该借记卡发卡行提出损失赔偿的请求权基础系双方间存在合法有效的储蓄合同关系。即持卡人提起违约之诉要求发卡行继续履行支付存款的合同义务。
第二，关于持卡人何时能够向法院提起违约之诉，笔者认为必须经过持卡人请求发卡行继续履行存款支付义务而被拒付这一前置程序。根据民法典第577条之规定，当事人一方不履行合同义务或者未按照约定履行的，应承担继续履行或赔偿损失等违约责任。该条规定阐明当当事人不履行合同义务或实际不按约定履行义务时才能提起违约之诉，那么银行卡被盗刷交易发生时尚未经任何前置程序，持卡人是否有权直接向法院提起损害赔偿诉讼？笔者认为，当持卡人请求发卡行按未被盗刷前银行卡上记载的数额支付相应存款而发卡行拒不支付时，持卡人才有权提起违约之诉。违约责任适用严格的无过错责任，即持卡人无须证明发卡行对银行卡盗刷交易发生存在过错，由于持卡人和发卡行对交易信息及交易技术掌握程度严重不对等，发卡行处于绝对优势地位，适用无过错责任原则归责有利于减轻非违约方的举证责任，保护非违约方利益，促使交易平台的设计、提供者加强落实资金安全保障义务，维护交易安全。
发卡行与持卡人作为存款储蓄合同当事人，在银行卡盗刷案件中，双方均应承担一定的安全保障义务。在银行卡交易过程中，出于保障交易安全，提高风险责任意识的目的，除履行储蓄合同中明确规定的主合同义务外，发卡行及持卡人双方均需尽到附随产生的资金安全保障义务。根据《银行卡规定》第7条，持卡人具有以下两种情形之一的，持卡人应对盗刷损失承担部分责任：(1)持卡人对交易的身份识别信息和交易验证信息未尽妥善保管义务的；(2)持卡人未及时采取挂失等措施导致损失扩大的。此处对持卡人在银行卡交易过程中应尽的安全保障义务通过列举方式作出明确规制。该规定本质上也符合民法典第591条、第592条关于与有过错、减损义务的设立目的。概括而言，借记卡被盗刷，持卡人基于储蓄合同法律关系请求发卡行支付被盗刷存款本息并赔偿损失的，人民法院应予以支持。但发卡行能够举证证明存在上述两种持卡人应承担责任情形的，持卡人应承担相应责任。值得注意的是，持卡人出现上述两种情形之一时，发卡行就该损失并非完全免责。作为银行交易活动中的绝对优势方，发卡行具备高度的专业性，如果其提供的交易平台及交易模式不能识别取款人身份及银行卡真伪等，则其作为风险的创设者应承担更高的资金安全保障义务，理应对风险所致损失承担主要责任。在本案中，由于原告俞某如就其未对银行卡账号及密码尽到妥善保管义务构成自认，持卡人自身行为违反合同约定、未尽到安全保障义务，对盗刷损害的发生具有重大过错，但是发卡行未能识别伪造的银行卡而直接导致损失的最终发生，亦具有一定程度的过错，同样应承担相应的责任。故最终法院判决双方对损失各自承担50%的责任合法且合理。
关于发卡行与持卡人应尽到的安全保障义务的具体内容，应充分尊重当事人之间的合意、遵循一般交易习惯，结合双方交易地位，综合审查在具体个案中发卡行与持卡人有无尽到安全保障义务，将其作为当事人是否全面、正确地履行合同义务关键要素，从而直接影响当事人是否对损害结果承担直接赔偿责任以及责任承担的比例。