招标投标市场的竞争异常惨烈，很多投标人为了拿下项目，在投标阶段往往不计代价，甚至不惜以低于成本价投标，抱着侥幸心理，认为中标后可以在签订合同时进行谈判争取有利的条件，一旦发现无法通过谈判达到目的，继续履行合同将导致亏损，便直接撂挑子不干了，认为大不了被罚没投标保证金、履约保证金而已。事实上果真如此简单吗？今天，阳光所广州办公室赵婧律师将向大家揭示其中蕴含的巨大风险。
一、关于投标人中标后不签订合同的法律后果
根据《招标投标法》相关法律规定，中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿。
招标投标的过程，实质上是合同签约的过程，除了应对遵守招标投标有关法律规定以外，还应遵守合同法有关规定，从合同法角度，中标人不签订合同应当承担什么样的法律责任呢？
这个问题涉及到中标通知书的法律性质的认定问题。对此，在理论和实践中存在较大的争议：一种观点认为中标通知书不是承诺，发出中标通知书不能导致建设工程合同的成立，中标人不签订合同的毁标行为就应该承担缔约过失责任；另一种观点认为中标通知书是承诺，发出中标通知书则建设工程合同成立，投标人中标后不签订合同应承担合同违约责任。
在《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）征求意见稿》第一条中对此规定了两种意见：一是成立预约合同，守约方可请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿；二是招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容，且不得作实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。最终将采纳哪种意见，还需等司法解释正式公布后才见分晓。
无论如何定性中标通知书的性质，中标人不签合同，需要承担的民事法律责任都不仅限于被罚没投标保证金那么简单，还包括赔偿招标人的实际损失，甚至承担合同违约责任。
在珠海斗门区法院某买卖合同纠纷一案中[（2015）珠斗法民二初字第102号]，被告在某排水工程的设备采购中标通知书发出后放弃中标资格，法院认为根据招标投标法的规定，中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任，被告在签收中标通知书后又放弃中标资格，客观上造成原告的投标目的无法实现，应按照招标文件的规定承担废除中标的违约责任。最终法院判决除没收投标保证金之外，被告还应承担二次中标的差价。
需要特别注意的是：中标人中标后不签订合同，还需要承担行政法律责任。《招标投标法实施条例》规定，中标人无正当理由不与招标人订立合同，对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。
二、关于中标人不履行合同的法律后果
如果中标人已经与招标人按照招标投标文件的约定，签订了合同，中标人不履行合同，属于严重的违约行为，将承担更加严重的法律责任，产生其它更加不利的法律后果。具体包括以下几点：
（一）罚没投标保证金或履约保证金
根据招标投标法的规定，中标人不履行合同的，对于中标人已经按照招标文件要求提交的履约保证金招标人有权不予以退还。
（二）向招标人支付违约金
根据合同法有关规定，合同当事人可以在合同中约定违约金，中标人签订合同后不履行合同，属于严重的违约行为，应当依据合同约定向招标人支付违约金。如果合同中没有约定违约金或约定的违约金不足以弥补招标人损失的，还应当赔偿招标人的实际损失。
（三）赔偿招标人的实际损失
合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。通常实际损失包括以下几个方面：
（1）招标人另行签订合同的总价与原中标合同总价的差额。中标人不履行合同，招标人可以重新招标，如果重新招标签订的合同总价高于原中标总价，则原中标人可能需要赔偿招标人因此遭受的价差损失，此类损失通常被认定为“一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，实践中获得支持的可能性较大。
（2）如中标人不履行合同，将可能导致项目建设进度延后，招标人可能需要向其上游或者其它第三方承担违约责任，如工期延误的责任，中标人对此可能需要承担赔偿责任；
（3）招标人能够予以证明的因中标人违约所产生的其它实际经济损失，比如重新招标所支付的招标代理费、招评标费用、合同签约和解除过程中的差旅费用等。
（四）继续履行合同
合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。中标人签订合同后，不履行合同时，招标人可以要求中标人继续履行合同，中标人拒不履行的，招标人可以向法院提起诉讼或依法提起仲裁，要求中标人继续履行合同，并可以申请法院采取强制执行措施。
当然，如果合同标的不适合强制执行，招标人通常不能要求继续履行合同，只能要求中标人支付违约金并赔偿实际损失。比如，在工程招标投标中，中标人不履行合同时，通常无法采取强制执行措施；但在设备采购招标中，一旦中标人签订合同后拒不履行合同，招标人可以通过司法途径要求中标人继续履行。
（五）承担行政法律责任
《招标投标法》规定，中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。
（六）遭受信用损失
根据《建筑市场信用管理暂行办法》，中标人如不履行合同遭受行政处罚，或被法院判决承担违约责任，均属于“不良信用信息”，将可能通过省级建筑市场监管一体化工作平台和全国建筑市场监管公共服务平台被公开，从而将面临重点监管、市场限制准入等多项不利后果。
三、实务建议
对于投标人而言，要避免采取低于成本价中标的策略，不要简单认为，中标后不干了最多被罚没保证金，还要考虑由此可能带来的其它一系列不利的法律后果。一旦发现中标价低于成本价以后，要慎重处理，切不可理直气壮的不签合同或拒绝履行合同，应当及时与招标人进行沟通协商，在法律人员的指导下，权衡利弊后再做出决策。
对于招标人而言，一旦出现中标人不签订合同或不履行合同的情况，除了可以罚没中标人提交的投标保证金或履约保证金以外，还可以要求中标人赔偿全部实际损失，招标人应当妥善保留好相关证据，以便可以通过司法途径维护自身合法权益。必要时，可以通过司法途径强制要求中标人继续履行合同。
作者：阳光时代律师事务所广州办公室 赵婧
来源：阳光时代法律观察