某酒店项目，建设单位把项目包含设计，施工，采购等大包给一家总承包单位。该总承包单位又分包给几个小施工队伍。下面的实际施工队因为工程款原因起诉该总承包单位，建设单位作为第二被告参加了开庭。施工队伍自己鉴定了工程量和工程造价。总承包合同约定按照山东省最新消耗定额和约定主材价格结算。现在没到总承包合同的结款节点，但因为起诉的原因工程严重逾期，建设单位承租的房子的业主要求建设单位赔偿房租120万，建设单位能否向总承包单位索赔120万房租和其他的相应损失？
关键词：实际施工人
这是一个典型的总承包单位对外违法分包导致工程逾期的项目。
第一个问题，首先建设单位和总承包单位之间采取的工程总承包的发承包模式，总承包单位又将项目分包给几个施工队伍属于违法分包，在违法分包的情况下，作为实际施工人的各施工队伍可以依据《施工合同司法解释（一）》第四十三条起诉总包单位和建设单位。第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”对这一条款可以从两个方面进行解读。一方面实际施工人可以以转包人为被告起诉，这是《民法典》保护的合同相对性的体现，即使违法分包或转包的合同被认定为无效，但无效的合同仍然具有相对性。另一方面，合同相对性也是可以突破的，实际施工人可以起诉发包人的这一规定实际上违背了民法的基本原则，但是出于公共政策的考量和价值追求，第四十三条就赋予实际施工人可以突破合同相对性起诉发包人的权利。
施工单位没有经得建设单位同意就将工程分包给实际施工队，而后实际施工队与违法分包人之间产生的纠纷导致整个工程项目的工期严重逾期，此时我们该保护实际施工队的利益还是发包人的利益是需要深入思考的，其实不应该突破合同相对性。产生这种思考的原因与历史的发展是有必然联系的。目前的阶段国家出台了各种对农民工进行保护的政策，包括农民工工资发放的实名制、农民工工资保证金等，总体来说对农民的保护是比较到位的，甚至经常出现恶意*薪讨**的情形。基于历史的发展和政策的完善，目前更应该注重对合同相对性和合同信赖的保护。
第二个问题，关于结算问题。首先对于实际施工人和总承包单位之间的结算，虽然实际施工人和违法分包人之间的合同无效，但合同仍然具有相对性，且根据《民法典》的规定，无效合同仍需参照合同进行结算。现在实际施工队伍单方委托有关机构作出的造价鉴定，从证据层面来说，也仅是一个未经质证的单方提交的书证，并不对整个法庭具有约束力。如果建设单位或总承包单位对该咨询意见提出足够的理由和证据予以反驳，施工队伍仍然需要重新向法院申请启动工程造价司法鉴定。其次对于建设单位和总承包单位之间的工程结算，总承包合同约定按照定额和约定主材价格进行结算，所以双方之间的结算不以施工队伍单方造价咨询为转移，也不被施工队伍和总包单位之间结算所约束，仅需要参考总承包合同的约定进行结算。
第三个问题，建设单位和总承包单位之间的合同价款还没有到约定的支付节点，此时建设单位是否需要支付工程款给实际施工人？笔者认为此时建设单位不需要支付价款给实际施工人，因为此时建设单位对总包单位还没有付款义务。如果在履行期限没有届满前，就可以通过起诉建设单位要求通过法院的判决要求其支付工程款给实际施工人，显然这对建设单位是非常不公平的，一旦该行为被法院允许，会放纵更多的实际施工人恶意主张工程款。总之，从履行期限的角度来看，人民法院不能够突破合同直接判定建设单位在履行期限届满之前就承担付款责任。