导引
近年来，中医越来越被老百姓重视。而所谓的养生之道、“中药秘方”常常出现在微信朋友圈，鱼目混珠、鱼龙混杂。
毫无效果的假秘方自然被人唾弃，但若这个秘方真的被证实有效，秘方的持有人不仅治好了自己的癌症，还通过制造、销售秘方帮助了不少癌症患者。
那么这个行为到底如何定性呢？
一
案情简介
2009年3月至2011年10月期间，在明知未经国家药监部门批准的情况下，被告人倪海清伙同黄小军、蔡华、邵少华、倪志俊、黄某等人生产名为“海清中草药肿瘤研究所研究成果”的药品，先后在婺城区环城西路海清民间草药研究所及金华协和门诊部中医肿瘤科（后更名为中医科）向上门求医的患者销售，并声称该药系治疗恶性肿瘤的“特效药”。
其中，被告人倪海清负责配制、生产药品，接待病患者及销售药品，同时，还通过在《工人日报》等报上刊登广告、在互联网上设置“海清中草药研究所”的专门网站和专门热线电话等方式推广该药品；
被告人黄小军、蔡华、邵少华、倪志俊、黄某、郑某、陆某、洪某甲分别在生产、销售该假药的犯罪过程中承担财务管理、市场推广、销售、生产管理、提供销售场地等行为。
公诉机关认为，被告人倪海清、黄小军、蔡华、邵少华、倪志俊、黄某、郑某、陆某、洪某甲的行为均已构成生产、销售假药罪。
《中华人民共和国刑法》第一百四十一条：
生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
二
争议焦点
该案中倪海清发明的“肿瘤内服中草药片剂及制备方法”，即所谓的抗癌秘方，曾获得国家知识产权局颁发的《发明专利证书》。
在本案的取保候审期间，倪海清左肾被查出患有癌症，而他服用了自己配制的药剂为自己治疗。一年半后，应法院要求复查，结果为癌症已转为良性。因此，倪海清的抗癌特效药在他本人身上验证，确实有一定的疗效。
另外，案件审理过程中，曾接受倪海清治疗的其中10位患者申请出庭作证，服用倪海清研制的癌症秘方后，确实对自己的病情有治疗作用。（但法庭以病人的疗效与本案无关为由拒绝了申请。）
本案中所涉及的“特效药” 获得了肿瘤内服中草药片剂国家发明专利，且实践中被证实确实存在一定的疗效。似乎并不符合人们通常认知中的“假药”。
因此，该案辩护人提出无罪辩护，认为倪海清等人生产销售的抗癌“特效药”具有疗效，没有社会危险性，不构成生产、销售假药罪。
三
法律分析
在刑法体系中，生产、销售假药罪中的“假药”分为两种，“假药”和“视为假药”。
《中华人民共和国药品管理法》第四十八条禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。有下列情形之一的，为假药:
有下列情形之一的药品，按假药论处:
该案中，所谓的抗癌特效药并非国家已经批准的药品，归属于新药之列。因此，此药的成分并无国家规定的标准，因此并不符合药品管理法第四十八条第一款中明确的假药。
但是根据《药品管理法》第二十九条规定：研制新药，必须按照国务院药品监督管理部门的规定如实报送研制方法、质量指标、药理及毒理试验结果等有关资料和样品，经国务院药品监督管理部门批准后，方可进行临床试验。药物临床试验机构资格的认定办法，由国务院药品监督管理部门、国务院卫生行政部门共同制定。
完成临床试验并通过审批的新药，由国务院药品监督管理部门批准，发给新药证书。
非常明显，倪海清的抗癌特效药即使获得了国家知识产权局对颁发的《发明专利证书》，但并未向药品监督行政管理部门申请新药的相关审批和临床试验，没有取得相关药品证书情况下便私自生产、销售，药品管理法第四十八条第二款第（二）项，属于“按假药论处”。
况且本案审理过程中，法院还查明倪海清等人生产销售的抗癌特效药中添加了“醋酸泼尼松”，而该成分在倪海清获得发明专利的“肿瘤内服中草药片剂及制备方法”并不存在。
所以，即使证明倪海清的抗癌特效药确实有治疗疗效，倪海清等人仍然构成生产、销售假药罪。
四
法院判决结果
最后，法院认定倪海清等人构成生产、销售假药罪，依法判处被告人倪海清犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币1000000元；其他被告人也分别判处有期徒刑三至六年不等刑期，其中三人被判处缓刑。
（文章来源：广东法纳川穹律师事务所，广州市首家只做刑事诉讼的律所）