文：牛 鸿
近日笔者参加处理一个争议问题，某招标文件中，投标人须知载明“本工程所材料、设备由各投标人自主报价，并承担施工期材料价格的涨跌或政策变化产生的风险，中标后不作调整”。但是招标人与中标人所签施工合同却专列一条材料费调整条款：“钢材、商品混凝土、水泥、河沙、石子、砖材料费单价涨跌幅度超过基准价10%的部分做增减调整；其他材料费单价不予调整”。查看投标文件完全响*招应**标文件要求。但合同中该条款在招投标文件中均体现。合同条款与招标文件内容出现明显冲突， 在双方进行施工结算时，无法达成一致意见，在这种情况下，究竟应该以招标文件为准还是以合同约定为准 ？
施工单位认为 ：根据合同约定应计取材料调差费用，且之前已多次向发包人发函主张。要求按合同进行结算。
业主单位认为 ：本项目招标文件中的投标人须知与招标文件后附合同文本均为招标文件组成部分，后附合同文本与招标文件一致没有专项调差约定，故不能执行合同约定条款。
笔者认为 ：应当以招标文件为准。
一是依据招投标法，招标人与中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议 。通常建筑工程施工类招标文件都会将建筑施工合同范本列为招标文件的附件，该范本将列明工程概况、甲方工作内容、乙方工作内容、工期、工程质量标准及验收要求、工程价款及结算、材料供应的约定、安全生产与消防管理、争议或者纠纷处理等条款。 如果双方所签合同主要条款严重偏离了范本合同的实质性要求，则偏离的部分将被认定为无效约定。 法律依据为《招标投标法》第46条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
二是依据有关司法解释，明确招投标文件中结算价款条款应得到人民法院支持 。法律依据为最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第二十二条 ：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”
三是依据《工程量清单计价规范》有关规定，合同约定不得违背招标、投标文件中关于工期、造价、质量等方面的实质性内容。 《工程量清单计价规范》（住建部2013年7月1日颁发）7.1.1条规定：“实行招标的工程合同价款应在中标通知书发出之日起30天内，由发承包双方依据招标文件和中标人的投标文件在书面合同中约定。合同约定不得违背招标、投标文件中关于工期、造价、质量等方面的实质性内容。招标文件与中标人投标文件不一致的地方，应以投标文件为准。”
同时， 如果招标人与中标人不按照招投标文件订立合同的，或者订立背离合同实质性内容的协议的，还将受到行政处罚。 法律依据为《招标投标法》第59条：招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。
因此，中标人与招标人在订立合同时应严格对照招投标文件及其合同范本进行约定，否则偏离合同范本实质内容的部分将不具有法律效力，而且也可能被有关机关给予行政处罚。 之所以作出这样的规定，从立法角度来看，也是为了维护招投标秩序的公正性，否则招标人与中标人嗣后随意更改合同实质性条款将对其他投标人构成严重不公。
但如果投标人在投标文件中就价款结算、工程变更、费用调整等进行了书面表达，并且已写入合同之中，则应以合同约定为主。因此时，投标文件的法律性质是投标人向招标人发出的要约，只要招标人宣布中标，就视为招标人对投标文件认可作出签订与执行合同的承诺。
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