案件来源：湖北省十堰市中级人民法院刑事判决书(2018)鄂03刑终71号
【摘要】司法鉴定意见存在明显错误，导致不被采纳；医疗事故技术鉴定意见也存在问题，一方面认为患者自身疾病是死亡的主要原因，另一方面又判定医方负主要责任，不过法院对此问题未予评判。有学者认为，为预防防御性医疗行为和为医疗科学技术发展提供宽松的法律环境，应运用损害参与度的理论来判断刑法上的因果关系, 对于过失医疗行为所起的作用比较小的, 不宜认定为犯罪。本案中，患者自身疾病是死亡的主要原因，过失医疗行为起的是次要作用，认定为犯罪可能有一定的争议。
【案情介绍】被告人李兴旺仅取得执业助理医师资格，2011年12月以来，超出注册的执业地点（十堰市郧阳区茶店中心卫生院），在十堰市东风老年公寓诊所，没有执业医师的指导独立从事医疗活动。2015年12月3日被害人王某1因腹痛伴恶心、呕吐来到十堰市东风老年公寓诊所看病，被告人李兴旺诊断其患胆囊炎，于12月3日、4日连续二天在诊所对王某1进行静脉输液治疗。12月5日上午李兴旺到王某1家中为其进行静脉输液治疗。当日下午15时许，家人发现王某1发烧，遂打电话给李兴旺，李兴旺赶到王某1家，再次对王某1进行静脉输液治疗，在王某1出现输液异常反应后，未观察病情变化，履行监视等义务，擅自离开现场。当日17时许，王某1出现大汗、诉“心里难受”等不适，家人随即呼叫120急救，同日20时许王某1经十堰市人民医院抢救无效死亡。
【医疗事故技术鉴定意见】患者自身疾病是死亡的主要原因。医方诊治医生在不具备独立执业资质的情况下，超出注册的执业地点从事医疗活动，对患者的诊治不当，又没有及时转诊，耽误了最佳抢救时机，以致患者死亡。鉴定结论：本医疗事件属于一级甲等医疗事故，医方承担主要责任。
【司法鉴定意见】1.患者死因符冠心病急性发作致呼吸、循环衰竭死亡，属于心脏性猝死，这是王某1生前自身所患严重疾病所致；2.李兴旺对王某1的医疗行为无明显过错，与王某1的死亡无因果关系。
【法院评判】司法鉴定意见认为李兴旺对患者的医疗行为无明显过错，不符合实际：“2.认为李兴旺作为执业助理医师能够独立执业，与执业医师法的规定并不相符；3.就算12月5日患者因自身疾病原因虽经抢救死亡结果必然发生，也不应忽视李兴旺是对患者进行了连续三天四次治疗这一客观事实，鉴定意见认为没有延误最佳治疗时机，患者所患疾病极其严重死亡结果必然发生的结论，稍嫌武断，不符合实际；4.李兴旺明知患者出现了输液异常反应，未观察病情变化，擅自离开患者，擅离职守，严重违反国家明确规定的诊疗技术规范和常规，属严重不负责任”。医疗事故鉴定意见认为，患者自身疾病是其死亡的主要原因。医方诊治医生在对患者的治疗过程中，虽然采取了一些措施，但患者病情严重、复杂，没有得到有效治疗，医方治疗行为与患者的死亡存在一定的因果关系。两家鉴定机构的鉴定意见并不存在效力高低之分。依据本案查明的事实情况，李兴旺违反执业医师法，没有独立执业资格而独立从事诊疗活动，在患者输液出现不良反应后，擅离职守，严重违反国家明确规定的诊疗技术规范和常规的行为，严重不负责任，行为与患者的死亡有一定因果关系。四川求实司法鉴定所认为李兴旺没有明显过错，诊疗行为与死亡之间无因果关系的鉴定意见，缺乏事实基础和理论依据，对该鉴定意见，不予采纳。
【分析探讨】
一、司法鉴定意见存在明显不当（认为医疗行为无明显过错，没有因果关系），不被采纳。（一）其认为李兴旺所在十堰市东风老年公寓诊所具有十堰市卫生局颁发的医疗机构执业许可证，李兴旺从事内科医疗行为是合法的，没有违反执业医师法的相关规定。这点明显错误。《执业医师法》第30条第2款规定，在乡、民族乡、镇的医疗、预防、保健机构中工作的执业助理医师，可以根据医疗诊治的情况和需要，独立从事一般的执业活动。即助理医师独立执业的条件是有限制的，只能在乡镇医疗、预防、保健机构，且从事一般的执业活动。根据《卫生部关于执业助理医师能否设置个体诊所问题的批复》（《执业医师法》中的“乡、民族乡、镇的医疗、预防、保健机构”主要指乡镇卫生院和村卫生室，不包括个体诊所）、《处方管理办法》第9条（经注册的执业助理医师在乡、民族乡、镇、村的医疗机构独立从事一般的执业活动，可以在注册的执业地点取得相应的处方权）的规定，其独立执业的地点不包括私人诊所。（二）李兴旺陈述“王某1在输液的过程中，浑身冒汗，恶心，呕吐，我在他们家观察了一会儿，交代他们怎么换输液管子我就离开了”。《静脉治疗护理技术操作规范》“6.4.2.2 输液过程中，应定时巡视，观察患者有无输液反应，穿刺部位有无红、肿、热、痛、渗出等表现。7.6发生输液反应时，应停止输液...... ”。在患者出现了输液异常反应，未观察病情变化，擅自离开患者， 擅离职守 ，符合《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第56条医疗事故案中的“严重不负责任”。（三）其认为王某1生前存在的严重的心脏疾患，是导致王某1死亡的主要原因，因此认定诊疗行为与死亡之间无因果关系。但是，根据“存活机会丧失”理论（医师延误治疗，导致患者丧失存活机会，并因而死亡），医疗事故鉴定意见认为其“对患者的诊治不当，又没有及时转诊，耽误了最佳抢救时机，以致患者死亡”，其行为与患者死亡有因果关系。
二、医疗事故技术鉴定意见也存在问题，鉴定意见一方面认为 患者自身疾病是死亡的主要原因 ，一方面判定 医方承担主要责任 。这与《医疗事故技术鉴定管理办法》第36条的规定不相符（主要责任指医疗事故损害后果主要由医疗过失行为造成，其他因素起次要作用）。法院对此未予评判。国内学者认为，为了预防医师自我防御性医疗行为的发生，并为医疗科学技术发展提供宽松的法律环境，应运用损害参与度的理论来判断刑法上的因果关系, 对于过失医疗行为所起的作用比较小的, 不宜认定为犯罪；对于发挥主要作用的,可以认定为医疗事故罪（谭晓莉，医疗事故罪客观要件探析，《法律与医学杂志》（现改名为《证据科学》）2007年第2期；刘建利主编《医事刑法重点问题研究》等）。本案中，患者自身疾病是死亡的主要原因，过失医疗行为起的是次要作用，认定为犯罪可能有一定的争议。二审法院最终判决李兴旺犯医疗事故罪，但免予刑事处罚（一审判处有期徒刑六个月），是否也有基于上述问题的考量？不得而知。