[案件详情]
黑龙江鸡西
杨某某为某有限责任公司下属的某某煤矿工人，2013年11月1日经鉴定为六级，2015年10月2日复鉴为四级，2013年10月30日杨某某达到法定退休年龄并办理了退休手续。2020年6月2日杨某某向鸡西市劳动仲裁委员会提起仲裁，因已参加了 工伤 保险，故杨某某主张的 工伤 保险待遇应由 工伤 保险基金支付，不属于受案范围被驳回。随后杨某某向人民法院提起诉讼，请求法院判决：
一.按照四级伤残给付工伤保险待遇：1.一次性伤残补助金（差额）15937.5元。2.按照伤残四级给付伤残津贴待遇每月2390.6元。3.补发2013年11月至2019年12月末的工资差71084.4元。二.要求给付2020年1月到2033年12月的工资149853.6元。三.诉讼费由某有限责任公司承担。
一审法院经审理认为：杨某某的用人单位某有限责任公司下属单位未按照《 工伤 保险条例》的规定为其缴纳 工伤 保险，依据《 工伤 保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加 工伤 保险而未参加 工伤 保险的用人单位职工发生 工伤 的，由该用人单位按照本条例规定的 工伤 保险待遇项目和标准支付费用，该公司有义务按照劳鉴等级四级给付杨某某相关的保险待遇，故对原告要求被告给付一次性伤残补助金差额的诉讼请求予以支持。杨某某被鉴定为四级伤残之日，应依照《 工伤 保险条例》规定由用人单位支付一次性伤残补助金为21个月的本人工资，扣除已按六级伤残支付的16个月工资，应按其伤前12个月平均工资3187.5元，支付5个月的一次性伤残补助金差额，即3187.5×5个月=15937.5元，该请求符合相关法律规定，故本院对此项诉讼请求予以支持。按照《 工伤 保险条例》规定四级伤残为本人工资的75%，杨某某伤残津贴为每月3187.5元×75%＝2390.6元，即本判决生效后杨某某的月工资额应为2390.6元。杨某某自2013年11月起每月实开工资为1430元，自2013年11月至2015年11月计25个月，应按六级伤残标准支付差额，即（3187.5×60%-1430）×25个月=12062.5元；自2015年12月至2019年12月期间共计49个月，应按四级伤残标准支付差额，即（3187.5×75%-1430）×49个月=47069.4元，合计被告应补发给杨某某工资为59131.9元，本院对此项诉讼请求予以支持。杨某某的其他诉讼请求因缺乏法律规定不予支持。
被告某有限责任公司不服一审判决，向鸡西市中级人民法院提起上诉。二审法院经审查后认为：依据《 工伤 保险条例》第二十八条，劳动者如认为其伤残情况发生变化的，有权自劳动能力鉴定结论作出之日起一年后，申请劳动能力复查鉴定。本案中杨某某2013年11月1日经龙煤股份有限公司鸡西分公司劳动能力鉴定为伤残六级，2015年10月2日复鉴，鉴定为伤残四级。因伤残等级发生变化，杨某某有权主张差额待遇。本案中虽然被上诉人已经退休，但根据《 工伤 保险条例》第三十五条第一款第（三）项， 工伤 职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇；基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由 工伤 保险基金补足差额。
《工伤 保险条例》第六十二条第二款规定，应当参加 工伤 保险而未参加 工伤 保险的用人单位职工发生 工伤 的，由用人单位按照《 工伤 保险条例》规定的 工伤 保险待遇项目和标准支付费用，被上诉人的下属单位某某煤矿因未按规定为杨某某缴纳 工伤 保险，在 工伤 保险基金无法补差的情况下，该部分差额应由用人单位承担。根据杨某某伤残鉴定的时间节点，即2013年11月至2015年10月期间，杨某某为六级伤残，一审判决按照六级伤残津贴标准补足差额；2015年11月经复鉴后，杨某某为四级伤残，一审判决按照四级伤残津贴标准补足差额并无不当。故二审判决：驳回上诉，维持原判。（案件来源：裁判文书网）
[律师评析]
本案有两个值得关注的问题：
１.工伤职工退休后能否再申请工伤认定？
《工伤 保险条例》第二十八条规定：劳动者如认为其伤残情况发生变化的，有权自劳动能力鉴定结论作出之日起一年后，申请劳动能力复查鉴定。因此，工伤职工即使在退休后，仍然有权自劳动能力鉴定结论作出之日起一年后的任何时候提出劳动能力复查鉴定。
２.当退休工资与伤残津贴不一致时，应该以谁为准？
《 工伤 保险条例》第三十五条第一款第（三）项， 工伤 职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇；基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由 工伤 保险基金补足差额。
这项规定实际表明：当退休工资高时，以退休工资为准；当伤残津贴高时，以伤残津贴为准。
如果用人单位仅给职工办理了养老保险，没有办理工伤保险，用人单位应当按照伤残津贴的标准补足退休工资；
如果用人单位没有给职工办理养老保险和工伤保险，用人单位应当全额按照伤残津贴的标准支付给退休职工。
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