作者丨焱公子 编辑丨水青衣

何鑫是二手车交易员，在公司已经干了2年多了。最近公司没什么业绩，出于控制成本的角度，公司打算裁员，而很不幸何鑫就是名单上的一员。

HR找到何鑫和他沟通裁员事宜，并告诉他公司愿意额外给予1个月工资的补偿。何鑫非常不满，因为据他估算，公司应该给他4个月工资的补偿。他和HR据理力争，但却没达成一致。何鑫不想轻易妥协，他想通过仲裁维权，可是他不知道该怎么做。

那么既然要维权，让我们先看看法律是怎么说的？

一、什么是单方面解除劳动合同？

根据《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定，公司享有单方面解除劳动合同的权利，无须双方协商达成一致。一般可分为三种情况：

• 限时解除

限时解除， 即是员工在工作过程中有重大过错，导致公司损失，公司有权单方面解除劳动合同。

法律上对于过错性解除劳动合同并没有流程方面的限制。

公司无须向员工支付经济补偿金，但若符合法律和劳动合同约定的违约金条款，员工反而需要向公司支付违约金。

• 预告解除

即是员工本人无过错，但由于主客观原因致使员工无法履行劳动合同，公司可在符合法律规定的情况下，按照法律规定的流程操作后公司有权单方面解除劳动合同。

主客观原因包括：

员工因病或非因公受伤，在法律规定的医疗期满后无法从事原岗位工作，也无法从事供其另行安排岗位工作。

员工无法胜任其岗位工作，经培训或岗位调整后，仍然无法适应相应工作的。

劳动合同订立时所依据的客观原因发生重大变化，指使劳动合同无法履行，经公司与员工协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

法律对非过错性解除劳动合同在流程上有严格的限制。

公司应当向员工支付经济补偿金。

• 特殊解除

就是近期最常见的批量单方面解除劳动合同的情况。是指公司为降低用工成本，改善经营管理，因经济或技术等原因一次裁员20人以上或虽然不足20人但占超总员工数10%。

根据法律约定，经济型裁员有严格的条件和流程限制，公司必须严格遵守相关法律。

公司应当向员工支付经济补偿金。

从何鑫的情况看，他应该属于第三类特殊解除，此时公司应当向其支付经济补偿金。这也是何鑫和公司之间的争议点，金额补偿金的数额到底应该是多少？

二、单方面解除劳动合同的经济补偿约定

经济补偿金是公司因单方面解除合同给予员工基于月平均工资的补偿金。如果双方可以谈妥最好，但如果有一方不服，则可以基于法律规定基础上进行分析。让我们从两方面进一步了解：

• 计算公式、注意事项

根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，如果公司要单方面解除劳动合同，除外员工有重大过错的情况外，应向员工支付经济补偿金 。

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

简单地说计算公式是：经济补偿金=工作年限×月工资（合同解除前12个月月平均工资）

另外还需额外注意：若公司未提前30日通知员工时，需额外支付1个月工资的代通知金。

• 计算过程

何鑫的情况是在公司干了2年多，但到底是2年零几个月，何鑫没说清楚。

假设何鑫到公司通知他那天，在公司服务2年未满6个月，按2.5月算经济补偿金。如果公司未能提前30天通知，还需要支付1个月的代通知金，也就是3.5个月月均工资的经济补偿金。

假设何鑫到公司通知他那天，在公司服务2年超6个月，按3月算经济补偿金。如果公司未能提前30天通知，还需要支付1个月的代通知金，也就是4个月月均工资的经济补偿金，也就是何鑫希望的数额。

一般来说企业都不希望因为仲裁而在劳动行政部门内留下相应档案，所以何鑫可以根据实际情况继续和公司协商，或向HR交接公司提出的经济补偿金的计算依据，以便做出正确判断。

三、真的要通过仲裁维权，又该怎么做？

• 申请仲裁的前提条件

《劳动争议调解仲裁法》中第二条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议。

一般来说，劳动合同中都会有规定，先协商，协商不成的在XX所在地仲裁机构申请仲裁。

所以在通过劳动仲裁维权前，一定要和企业就经济补充进行协商，当然还要协商不成。

• 申请仲裁前需要提前取证

无论是采用诉讼或者仲裁那种法律手段，根据法律中谁主张谁举证的规定，何鑫必须收集并提交相应公司违法的证据和材料，包括但不限于以下类型：

事实劳动关系证明材料：工号牌、劳动合同、工资条、考勤记录；

用人单位违规证明材料：无故开除则附上自己工作期间的绩效评估资料；

协商过程其他材料：发送的往来邮件、文件能够证明用人单位违规操作的信息；

合同约定仲裁机构要求版本的劳动仲裁申请书；

个人身份证原件及复印件。

• 申请仲裁的流程和相关的时效约定

劳动仲裁并不是一项简单的争议处理方式，有严格的流程和时效要求，一般为收到仲裁申请后的四十五天内做出决定，案情复杂可延长至六十天。具体流程如下：

案件受理：

当事人向仲裁委员会提交劳动仲裁申请书，经审查，仲裁委员会收到劳动仲裁申请书之日起五日内作出受理或者不予受理的决定。

组成仲裁庭

仲裁委员会决定受理的劳动争议案件，应自立案之日起七日内按《劳动争议仲裁委员会组织规则》组成仲裁庭。仲裁庭由一名首席仲裁员、二名仲裁员组成。

调查取证

仲裁委员会有权要求当事人提供或补充证据。

当事人因客观原因不能取证的，当事人提供的证据互相矛盾、无法认定的，或针对双方当事人的申诉和答辩中存在的疑点，仲裁委员会依职权可找有关单位、知情人了解情况和收集证据，遇有需要勘验或鉴定的问题，应交由法定部门勘验或鉴定；没有法定部门的，由仲裁委员会委托有关部门勘验或鉴定。

这个阶段没有明确的时效要求，视具体调查取证的难度而定。

仲裁裁决

仲裁委员会处理劳动争议案件，应当在收到仲裁申请后的四十五日内结束，案情复杂需要延期的，经批准可以延长十五日。

当事人对仲裁裁决不服的，可在收到裁决书之日起十五日内向人民法院起诉，期满不起诉的裁决书即发生法律效力。一方当事人不执行的，对方当事人可申请人民法院强制执行。

由于何鑫和公司的争议点在于补偿金的具体数额，仲裁这种劳民又耗时的维权方式，不一定是有利于他的方式。

毕竟仲裁需要耗费大量精力和一定的金钱成本，在选择通过仲裁维权前一定要考虑清楚，为争一时之气，是否值得。另外，一般公司特别反感仲裁维权，就算公司不再背调中说你坏话，单纯有仲裁经历也会影响以后的求职经历。

作者：焱公子，发型光芒万丈的跨界理工男。多年500强，专注解职场。写有灵魂的故事，过有温度的人生。微信公众号：焱公子（ID：Yangongzi2015）。

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