案例回顾：对于“宽宥化处理”的争论
6月27日，南航某航班由浦东准备飞往广州，登机过程中，一名老太太邱某向发动机扔了一把硬币，导致航班延误了五个多小时。经勘查，机务人员共发现九枚硬币（其中发动机内部有一枚）。邱某的行为造成了航班延误数小时，但机务人员已找到全部九枚硬币，未造成重大危害后果，考虑到邱某已经八十岁了，且没有故意，对其不予处理。
该处理结果一公布，立即引发广大网民对“法不责老”的热烈讨论。许多网民认为《治安管理处罚法》第二十一条所规定的，“七十周岁以上的，依据本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留”有损法治的权威精神与警示意义，有违法律面前人人平等原则。
近几年涉及老人违法犯罪的事例屡见不鲜：2015年6月27日福建泉州，一位老太太坐错公交，因司机未满足其立即开门下车的要求，便以拐棍殴打司机达十余分钟，叫嚣着“你报一百次警也没用”；2015年8月22日四川达州，三名因扶老人被讹的男孩被给予“搀扶老人奖之委屈奖”，从反面折射部分老人的恶劣行径。对老人违法犯罪的宽宥化处理虽有法理依据，但在适用层面或可存在问题。
现有规定：探究“宽宥化处理”的根据
除上述案例涉及的《治安管理处罚法》外，对老年人违法犯罪的宽宥化处理，更多见诸于刑事法领域，仅《刑法修正案（八）》就有如下修改：
（1）在刑法第十七条后增加一条，作为第十七条之一：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”
（2）在刑法第四十九条中增加一款作为第二款：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”
（3）将刑法第七十二条修改为：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合缓刑条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。”
该增修内容与法发〔2010〕9号《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》相契合，充分考虑其犯罪的动机、目的、情节、后果以及悔罪表现等，并结合其人身危险性和再犯可能性，酌情予以从宽处罚。从立法意旨看，对老年人犯罪作宽宥化处理的依据主要有以下几点：
“悯老恤老”是中国传统道德观的法律折射。例如《周礼·秋官·司刺》就规定：“一赦曰幼弱，再赦曰老耄”，《唐律疏议》更是将“矜老”、“恤老”的思想融入法律，近代《大清新刑律》也规定“未满十六岁或满八十岁人犯罪者，得减刑一等或二等。”故历朝历代均有关于“老年人犯罪宽宥化处理”的规定，这是文化依据与历史使然，也是人道主义的必然要求。
犯罪的老年人普遍存在刑事责任能力减弱。刑事责任能力是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必须具备的辨认和控制行为的能力。老年人由于智力退化等因素，脑与神经系统结构发生退行性改变，机能减退，行为智力的退化尤为明显，[1] 因此认知能力与控制能力普遍减弱。老年人的生理与心理的退化既然属于必然趋势，从宽惩罚也是适应该特征的刑事政策选择。
刑法基础理论之报应刑论与目的刑论并合。探究刑法与刑罚的目的时，绝对的报应刑论认为报应自身即体现伦理性与正义性。[2]刑法对犯人科以刑罚，系出于报复。而目的刑论认为，刑罚本身并无意义，只是为实现预防犯罪的目的，适用刑罚手段应为必要且有效。在采取二者并合主义的立场下，[3]刑法需符合“善恶有报”的正义要求，又要为预防犯罪探求多元化的处理方法。处理老年人犯罪，刑罚并非是实现预防目的的唯一手段，采用缓刑、减刑、假释以及非监禁、非刑罚处罚等宽宥方法，实际是报应刑论兼采目的刑论的立法外化。
适用分析：关于“宽宥化处理”的反思
“法不责老”虽为立法上的导向，但在实务过程中也存在适用困境：
“老年人”判断标准的冲突与困境。本文引用的《治安管理处罚法》以及《刑法》就已经就年龄问题有所分歧，前者规定的为七十周岁，而后者限制适用死刑的为已满七十五周岁，但《老年*权人**益保障法》第二条规定，“本法所称老年人是指六十周岁以上的公民。”关于何为“老年人”，因此存在冲突。在域外，德国著名犯罪学家施奈德则将老年人犯罪定义为六十岁及以上的老人所实施的犯罪。[4]英国学者巴特勒及莱维斯认为年龄的划分与描述健康、精神状况及心理或生理等方面无必然联系，它只是出于某种目的所作的强制性划分。[5]
而在实然法层面，刑法规定已满七十五周岁原则上可免予死刑。实际适用可参见下表：
上述表格反映：实际关押人员中七十五周岁以上者数量明显较少，刑法以此为限制适用死刑的界限，实务过程中可能不易适用。
因此“老年人”的标准存在三个问题，一是是否采取特定免除责任的年龄值得研究，二是该如何确定绝对或相对免除责任的年龄设置，三是如何完善立法，避免法律规定相冲突问题。
绝对宽宥化处理可能导致其他规定被架空。根据《刑法修正案（八）》规定，例如投毒、爆炸等严重危害国家安全和公共安全的犯罪，基于死刑控制的需要而未判处死刑立即执行，而此类重罪犯罪分子被判处较长期限的有期徒刑，待其出狱，步入老年，出现难以融入社会的问题，若其再犯严重犯罪，仅因年龄超过七十五周岁就不处以死刑，实际上架空了对犯罪性质的考量、累犯的认定、主观故意以及严重社会危害性的评价，有违刑法公正价值。
滥用宽宥化处理规定导致处罚被恶意规避。《刑法》第四十九条规定的，绝对不适用死刑的为审判时怀孕的妇女，因此怀孕妇女已成为*品毒**犯罪的“新生力量”，*品毒**犯罪分子为逃避打击，大肆组织、雇佣孕妇、哺乳期妇女当“马仔”，而涉案孕妇也可受宽宥化处理。同理，在老年人犯罪中，某些犯罪集团雇佣老年人犯罪以规避刑事处罚。虽《刑法》第四十九条的立法初衷在于对老年人进行特殊保护，但在司法实践中可能沦为老年犯罪分子或其背后利益集团的保护伞。
老年人违法犯罪成为全球化的问题，2015年日本老年人犯罪数量首次超过青年人，[7]在我国也呈现新的态势：伤害类案件已经不再是主流，涉及诈骗、公职以及*教邪**犯罪等智力型犯罪也近半数。[8]在此背景下，宽宥化处理方式的确存在文化基础与理论来源，但司法实务过程存在适用之掣肘，在宽宥化处理的前提下，构建并完善非刑事处罚方式，着重违法犯罪的社会预防等可予考虑。（作者单位：中国政法大学比较法学研究院）
[1]参见 解亚宁、龚耀先等：《离退休老人智力与生理及社会文化因素的关系》，载《中国临床心理学杂志》，1996年第3期。
[2][日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第49页。
[3]参见 张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第395页。
[4][德]汉斯·阿约西姆·施耐德：《犯罪学》，吴鑫涛等译，中国人民公安大学出版社1990年版，第758页。
[5]Butler, R.N. and I.L.Lewis: Ageing and Mental Health (3rd edition).Toronto: The C.V .Mosby CO. Shichor.D. and S.Kobrin: Criminal Behavior Among the Elderly, The Gerontologist.18(2):213-218.
[6]表格数据来源于监狱部门非官方数据，参见*震王**、沙云飞、顾静薇：《老年人犯罪的概念与刑事责任年龄上限关联性研究》，载《政治与法律》2012年第7期。
[7]高荣伟：《日本：“银发”犯罪率攀升》，载《环球法治》2016年第11期。
[8]《北京海淀法院调查发现，老年人犯罪类型化特征明显：近半老人所涉罪名属智力犯罪》，载《法制日报》2010年10月15日，第5版。
（本期责编：焦冲）
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