建设工程司法解释规定，承包人提起的本诉后，发包人以工程质量不合格为由提起反诉的，可以合并审理。司法实践中，承包人向发包人主张工程款，发包人在应诉后往往以工程质量问题作为抗辩理由或提出反诉。

我们认为，发包人以工程质量存在问题为由主张付款条件未成就或请求减少工程价款的，应作为抗辩，无需提起反诉；若发包人以工程质量存在问题为由请求承包人承担违约责任的，应当提起反诉。同时，基于诉讼效率和便利当事人的考虑，对于发包人提起的反诉，法院可以合并审理，也可以不合并审判，当事人可另行起诉。

关于反诉

反诉，是指在已经开始的民事诉讼程序中，被告针对原告提出的与本诉有牵连的诉讼请求。被告反诉的目的，旨在通过反诉，抵销或者吞并本诉讼的诉讼请求。或者使本诉的诉讼请求失去意义。[1]反诉，是一种新的独立请求。《民事诉讼法》第140条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”。从字面含义理解，“反诉与本诉可以合并审理，也可以不合并审理。可见合并审理并非反诉的目的，只是一种解决纠纷的方式，分开审理也不应影响反诉的成立。我国立法没有对本诉和反诉的合并审理加以明确和细化。本司法解释第232条明确规定，本诉与反诉可以合并审理的，应当合并审理。”[2]

我国民事诉讼法律中并没有强制反诉和任意反诉的规定，而英美法系中的美国规定有强制反诉和任意反诉制度。《美国联邦民事诉讼规则》（1997年1月6日修改）第13条（反请求和交叉请求）规定：“第1款，强制反请求。在诉答文书送达时，答辩人对于对方当事人所有的请求，只要该请求是基于对方当事人所请求的诉讼标的交易或事件而产生的，并且对其裁判不需要法院不能取得管辖权的第三当事人出庭，则必须作为反请求提出。但如果有下列情况，则答辩人不需要提出该请求：（1）在诉讼开始时该请求已成为另外的待决诉讼的对象；（2）对方当事人通过扣押或其他程序对该请求提出诉讼，而法院不能取得对该请求作出对判决的管辖权。而且答辩人根据本条规定没有提出任何反请求。第2款，任意反请求。在诉答文书中，可以提出任何对抗对方当事人的请求，该请求并非基于对方当事人请求的诉讼标的交易或事件而产生的，可以作为反请求提出。”[3]而大陆法系国家则没有强制反诉制度的规定。究其原因，是因为诉权是当事人的自由。是否在本诉中反诉，还是另行起诉，都是当事人处分权主义的范畴，似乎国家没有必要利用诉讼职权强迫当事人提起一个诉（反诉）。

抗辩与反诉的区分——以建设工程合同案件为例

司法实践中，在承包人提起的向发包人请求支付工程价款的诉讼中，发包人常常以工程质量存在问题为由，请求减少支付工程价款或者要求承包人支付违约金、赔偿修理、返工、改建等费用损失。对于该主张的性质是抗辩还是反诉，司法实践中存在较大争议。对于该问题，一些地方高院以司法文件的形式作了规定，从不同的角度区分了不同情况予以说明。

一种角度是从发包方主张的内容进行区分。如2010年的江苏高院《建设工程审理指南》中指出对于该问题应当根据发包人主张的内容，区分情况对待：（1）发包方以工程质量存在问题为由要求承包人支付违约金或赔偿金的，其诉求不仅明确而且具体，具备 民事诉法“诉”的全部条件，属于独立的诉。发包人不提出反诉的，原则上不在本诉中审查；（2）发包人以质量不符约定为由请求拒付或减付工程款，但没有提出承包人因质量不符合约定应当承担的违约金或赔偿金的，其请求不具备民事诉讼法“诉”的全部条件，只是对承包人请求的一种对抗理由，这种情形下的诉求视为抗辩权的行使，发包人无须提起反诉，对发包人这一抗辩意见应当审查。发包人抗辩成立的，应当直接支持其意见；（3）如双方在合同中明确约定可以直接将工程质量违约金或赔偿金从应付工程款中扣减的，发包人提出扣减请求的，因双方已有了明确的约定，故该请求可以应视为抗辩，发包人也无须提起反诉。

另一种角度是从工程是否已经竣工验收来进行区分。如2012年的北京高院《建设工程问题解答》第28条，该条规定承包人要求支付工程款的，发包人主张工程质量不符合合同约定给其造成损害的，应按以下情形分别处理：（1）建设工程已经竣工验收合格，或虽未经竣工验收，但发包人已实际使用，工程存在的质量问题一般应属于工程质量保修的范围，发包人以此为由要求拒付或减付工程款的，对其质量抗辩不予支持，但确因承包人原因导致工程的地基基础工程或主体结构质量不合格的除外；发包人反诉或另行起诉要求承包人承担保修责任或者赔偿修复费用等实际损失的，按建设工程保修的相关规定处理；（2）工程尚未进行竣工验收且未交付使用，发包人以工程质量不符合合同约定为由要求拒付或减付工程款的，可以按抗辩处理；发包人要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或改建的合理费用等损失的，应告知其提起反诉或另行起诉；（3）发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产或者人身损害的，应告知其提起反诉或者另行起诉。

《建设工程司法解释二》第7条以发包人主张的内容来区分发包人是应提起抗辩还是反诉，该条规定“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提起反诉的，人民法院可以合并审理。”同时，抗辩和反诉分别对应的情形应作如下的划分：

发包人的主张属于抗辩的情形包括：（1）发包人仅以工程质量问题主张减少工程价款；（2）发包人提出承包人在施工过程中存在偷工减料、未按图施工等情形，要求减少工程价款的；（3）发包人因承包人拒绝维修工程而另行委托他人修复后，主张抵扣修复费用的。

发包人的主张属于反诉或者另行起诉的情形包括：（1）发包人要求承包人支付违约金或赔偿损失的；（2）发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产或者人身损害的；（3）发包人要求承包人承担返修义务或赔偿损失的；（4）承包人逾期完工，发包人主张工期延误索赔的。另外需要注意的是，如果建设工程施工合同中约定违约金可以直接从工程款中抵扣，则发包人抗辩主张承包人承担违约责任并将违约金在工程款中抵扣以减少支付工程价款的，法院应当尊重当事人的意思自治，可以将发包人的主张视为抗辩在本诉中一并处理，无须再提起诉讼。[4]

注释

[1]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编，《中华人民共和国民事诉讼法条文、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第239页。

[2]沈德咏主编，最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编著，《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》（上），人民法院出版社2015年3月版，第612页。

[3]白绿铉、卞建林译，《美国联邦民事诉讼规则证据规则》，中国法制出版社2005年6月版，第31-32页。

[4]最高人民法院民事审判第一庭编著《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第168页。