笔者在学习司法考试的过程中，刑法和行政法是考试得分比较难的科目，关于累犯的认定上，看似法条规定的非常明确，在实际认定过程中又是一个较为难认定的复杂过程，一个不准确的认定，对受害人、嫌疑人的权益都是损害，今日根据山东省临沂市中级人民法院二〇二〇年八月二十五日关于李某强、李某艳抢劫;盗窃;窝藏、包庇二审刑事判决进行浅要分析。
一、公诉机关公诉事实和理由
原审判决认定：（一）抢劫罪
2019年6月14日20时许，被告人李某强携带提前准备好的胶带及道具一把至沂水县大名城小区南侧沿街楼停车场内，趁被害人张某停车之机，从该车左后门进入车内，持刀威胁被害人张某并用胶带绑其双手后将其拽至车后排座位，后劫持车辆逃匿至沂水县滨河顺元大桥过程中，因被害人张某挣脱胶带欲跳车逃走，被告人李某强拉拽被害人致驾驶车辆操作不当，与案外人刘敬波驾驶的鲁Ｑ×××××现代牌轿车发生碰撞，而后被告人李某强下车潜逃。被害人张某跳车过程中致多处软组织挫伤，构成轻微伤。经鉴定，被劫持车辆价值19万元。
经原审庭审质证，认定上述事实的证据有物证照片、扣押清单、车辆维修发票、办案说明等书证、现场勘验笔录及照片、指认笔录及照片、鉴定意见、视听资料、证人刘敬波等人的证言、被害人张某的陈述及被告人李某强的供述和辩解等。
（二）盗窃罪
2019年6月5日19时许，被告人李某强到沂水县大名城小区南侧沿街楼停车场内，趁被害人高某的大众越野车未锁之机，秘密窃取车内现金13300余元。
经原审庭审质证，认定上述事实的证据有物证照片、书证、视听资料、证人解纯华等人的证言、被害人高某的陈述及被告人李某强的供述和辩解等。
（三）窝藏罪
2019年6月15日上午11时许，被告人李某艳在沂水县东侧水渠边，遇到因抢劫逃跑过程中的被告人李某强，在劝其投案未果后，明知被告人李某强涉嫌抢劫犯罪，仍与他人共谋后，为其提供现金4000元，帮助被告人李某强逃匿。
经原审庭审质证，认定上述事实的证据有指认笔录、证人李怀红等人的证言、被告人李某强、李某艳的供述和辩解等。
本案综合证据：发破案经过、办案说明、户籍证明、刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书等前科材料。
另查明，被害人张某因被告人李某强的抢劫行为造成轻微伤，支出医疗费用共计2058.8元；被害人周某因被告人李某强的抢劫行为造成其车辆毁损，支出维修费用共计21711元。有附带民事诉讼原告人提供的相关证据在卷佐证。
原审法院认为，被告人李某强以非法占有为目的，使用*力暴**、胁迫手段抢劫他人财物，数额巨大；以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为分别构成抢劫罪和盗窃罪，依法应予惩处。被告人李某艳明知是犯罪的人而为其提供财物，帮助其逃匿，其行为构成窝藏罪。被告人李某强一人犯数罪，应实行数罪并罚；其曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人李某强归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白；当庭自愿认罪，认罪悔罪态度较好，依法可从轻处罚。结合被告人李某艳的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，对其适用缓刑。对于附带民事诉讼原告人提出被告人应赔付其医疗费用和其所有的宝马车辆的维修费用的诉讼请求予以支持；对于所提被告人应赔付误工费和营养费的诉讼请求，因其未提供相应证据，不予支持；对于所提被告人应赔付原告人精神损失费用的诉讼请求，于法无据，不予支持；对于所提被告人应赔付原告人实际支付维修鲁Ｑ×××××车辆（刘敬波所有）费用的诉讼请求，因该费用的追偿问题非属刑事附带民事诉讼审理范围，原告人可另行主张权利。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第三百一十二条、第六十九条、第六十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，以被告人李某强犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币两万元；两罪合并执行，决定执行有期徒刑十二年零六个月，并处罚金人民币十二万元。被告人李某艳犯窝藏罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。随案移交的赃款2988元、作案工具半袖Ｔ恤衫一件、裤子一条、刀子一把、胶带纸一卷予以没收；责令被告人李某强退赔被害人高某经济损失13300元。附带民事诉讼被告人李某强赔偿附带民事诉讼原告人张某、周某经济损失共计23769.8元。
宣判后，原审被告人李某强不服，以“属于抢劫未遂，原审认定抢劫既遂错误，量刑过重”为由提出上诉，其辩护人除提出与上诉人的上诉理由相同的辩护意见外，另提出“被告人没有抢劫被害人车辆的主观故意，车辆价值不应计入犯罪数额”的辩护意见。
二、二审法院判决结果和依据
经二审审理查明的事实、确认的证据与原审相同。
本院认为，上诉人李某强以非法占有为目的，使用*力暴**、胁迫手段抢劫他人财物，数额巨大，因其意志以外的原因未能得逞，系未遂；以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，分别构成抢劫罪（未遂）和盗窃罪。其犯数罪，依法应数罪并罚。上诉人李某强系累犯，依法应从重处罚。原审被告人李某艳明知是犯罪的人而为其提供财物，帮助其逃匿，其行为构成窝藏罪，根据其犯罪事实和情节，对其可适用缓刑。本案的附带民事诉讼部分已生效。
对上诉人李某强所提“属于抢劫未遂，原审认定抢劫既遂错误”的上诉理由及其辩护人所提相关辩护意见，经审理认为，抢劫既、未遂的认定应从人身、财产两方面予以考察，本案中上诉人采取持刀威胁、胶带绑手的方式控制被害人后，将被害人置于车辆后排，其随即驾车离开停车场，意欲将被害人转移到便于脱身之处，行驶期间为制止被害人脱身导致车辆操作不当，与他人车辆发生碰撞，其随即下车逃离。其抢劫行为未实施完毕，且在上述过程中未实际抢得财物；被害人虽有人身损伤，但未达轻伤以上后果，故上诉人系犯罪未遂。上述上诉理由及相关辩护意见成立，予以采纳。
对上诉人李某强的辩护人所提“被告人没有抢劫被害人车辆的主观故意，车辆价值不应计入犯罪数额”的辩护意见，经审理认为，结合上诉人李某强的供述与被害人陈述，虽然李某强对所抢财物方面没有明确指向，但其供述其驾驶被害人车辆欲将被害人转移到便于脱身之处，应视为劫取机动车辆当作犯罪工具，符合《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2005〕8号）第六条第二款“为抢劫其他财物，劫取机动车辆当作犯罪工具或者逃跑工具使用的，被劫取机动车辆的价值计入抢劫数额”的情形。上述辩护意见不能成立，不予采纳。
对上诉人李某强提出“量刑过重”的上诉理由及相关辩护意见，经审理认为，上诉人系累犯，归案后能如实供述主要犯罪事实，系坦白，认罪态度较好；原审综合考虑上述情节，对其所犯盗窃罪的量刑适当，但上诉人所犯抢劫罪系未遂，原审对该情节未予认定，应予纠正。综合本案事实及情节，依法对上诉人从轻处罚。对该上诉理由及相关辩护意见予以部分采纳。
综上，原审判决定罪准确，审判程序合法，涉案财物处理适当，但原判对原审被告人李某艳所犯包庇罪引用《刑法》第三百一十二条属于引用法律条款错误，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第三百一十条、第二十三条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省沂水县人民法院（2020）鲁1323刑初128号刑事附带民事判决第二项和第一项中对原审被告人李某强犯抢劫罪的定罪部分、犯盗窃罪的定罪量刑部分、对原审被告人李某艳的定罪量刑部分，即“被告人李某强犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币两万元”和“被告人李某艳犯窝藏罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年”、“随案移交的赃款2988元、作案工具半袖Ｔ恤衫一件、裤子一条、刀子一把、胶带纸一卷予以没收；责令被告人李某强退赔被害人高某经济损失13300元。
二、撤销山东省沂水县人民法院（2020）鲁1323刑初128号刑事附带民事判决第一项中对原审被告人李某强犯抢劫罪的定罪量刑部分和数罪并罚部分，即“被告人李某强犯抢劫罪判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元”和“决定执行有期徒刑十二年零六个月，并处罚金人民币十二万元”。
三、上诉人李某强犯抢劫罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币九万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币两万元；决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币十一万元。
（刑期自本判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2019年6月18日起至2030年6月17日止。罚金自本判决生效之日十日内一次性缴纳。）
本判决为终审判决。
三、判决的法律依据和量刑情节探析
1.对上诉人李某强所提“属于抢劫未遂，原审认定抢劫既遂错误”的上诉理由及其辩护人所提相关辩护意见，经审理认为，抢劫既、未遂的认定应从人身、财产两方面予以考察，本案中上诉人采取持刀威胁、胶带绑手的方式控制被害人后，将被害人置于车辆后排，其随即驾车离开停车场，意欲将被害人转移到便于脱身之处，行驶期间为制止被害人脱身导致车辆操作不当，与他人车辆发生碰撞，其随即下车逃离。其抢劫行为未实施完毕，且在上述过程中未实际抢得财物；被害人虽有人身损伤，但未达轻伤以上后果，故上诉人系犯罪未遂。上述上诉理由及相关辩护意见成立，予以采纳。
2.本条笔者不认同法院最后认定，因为将车辆已经置于所有人无法控制的境地，已经属于抢劫行为完成，并且已经驾驶车辆行驶了一段时间，后期因为外界因素导致交通事故属于意外事故，看似行为是一个连贯的动作，实际上自车辆脱离所有人控制，置于犯罪嫌疑人控制的时候抢劫就已经完成了，理应认定为既遂，而不是未遂。
3.对上诉人李某强的辩护人所提“被告人没有抢劫被害人车辆的主观故意，车辆价值不应计入犯罪数额”的辩护意见，经审理认为，结合上诉人李某强的供述与被害人陈述，虽然李某强对所抢财物方面没有明确指向，但其供述其驾驶被害人车辆欲将被害人转移到便于脱身之处，应视为劫取机动车辆当作犯罪工具，符合《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2005〕8号）第六条第二款“为抢劫其他财物，劫取机动车辆当作犯罪工具或者逃跑工具使用的，被劫取机动车辆的价值计入抢劫数额”的情形。上述辩护意见不能成立，不予采纳。
4.本条笔者支持，因为车辆属于抢劫过程中的一个步骤，不管是出于什么目的，其控制车辆并以此作为犯罪工具，那么就应该认定为抢劫财物认定。
5.根据《刑法》第65条的规定：一般累犯，是指因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者释放以后五年之内又故意犯罪的，但是过失犯除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
6.主观条件：前罪和后罪都必须是故意犯罪。这是对应第65条第一款的但书的，也就是说，过失不存在累犯，累犯的主观方面排除过失。这反映的是立法上控制累犯的范围，重点就是在于惩治那些主观上处于故意而实施犯罪的行为。
7.刑度条件：前罪所判刑罚和后罪所判刑罚都是有期徒刑以上的刑罚。“有期徒刑以上”包括有期徒刑、无期徒刑、死刑。逻辑上无期徒刑和死刑不存在执行完毕的情况，但是根据我国减刑和假释的制度，以及宪法中规定的赦免的制度，以上两个刑种有可能出现累犯的情况。应当指出，前罪刑罚是已经被实际判处并执行完毕的，是种已然刑罚，而后罪刑罚是尚未被实际判处的，只是种估计，如果后罪没有被实际判处有期徒刑以上的刑罚，犯罪人不能构成累犯。
8.时间条件：后罪必须发生在前罪执行完毕或者赦免以后五年以内。这里最主要的问题是起算的时间点，这里的执行完毕是指主刑执行完毕，对于被同时判处附加刑的，附加刑是否执行完毕不影响累犯的构成；刑罚执行完毕，既包括有期徒刑实际执行完毕，也包括假释考验期满；被判处缓刑的犯人，在缓刑考验期内犯新罪的，不能构成累犯，而应当撤销缓刑，将旧罪与新罪一并处罚。缓刑期满后再犯罪的，因原判刑罚不再执行，说明犯罪分子没有被执行刑罚，此时也无须执行，故其考验期满再故意犯罪的，不存在累犯的问题，但其有罪判决的宣告仍然是有效的，即犯罪分子是曾经受过有罪判决的人，具有刑事前科。
9.对于所有累犯，均应从重处罚。与此相关的还有一条，是《刑法》第74条：“对于累犯，不适用缓刑。”足可看到立法者对累犯持坚决的打击态度。其实还有一点，就是累犯也不适用假释，具体是《刑法》第81条第2款。上面三点总结一下，就是应当从重处罚，不得适用缓刑和假释。
10.判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
11.罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
12.由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。 承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
13.犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；*禁品违**和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
14.被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
15.危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。
16.犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
17.并罚的一般原则：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
18.抢劫罪：以*力暴**、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产： （一）入户抢劫的； （二）在公共交通工具上抢劫的； （三）抢劫银行或者其他金融机构的； （四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的； （五）抢劫致人重伤、死亡的； （六）冒充军警人员抢劫的； （七）持枪抢劫的； （八）抢劫*用军**物资或者抢险、救灾、救济物资的。
19.盗窃罪：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
20.诈骗罪：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
21.抢夺罪：抢夺公私财物，数额较大的，或者多次抢夺的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
22.聚众哄抢罪：聚众哄抢公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，对首要分子和积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
23.转化的抢劫罪：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用*力暴**或者以*力暴**相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
24.侵占罪：将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。 将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。 本条罪，告诉的才处理。
25. 掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪：明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
