（骰么风险咨询平台合作伙伴）原创 人弋 法律实务思考笔记 2月26日（骰么风险咨询平台合作伙伴）
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一、问题的源起
在金融机构投融资实务中，公司的担保对保障投融资的安全至关重要，《公司法》十六条①规定公司对外提供担保需取得股东会或董事会决议，但实际操作中许多公司却无法出具。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称“《九民纪要》”）发布前，司法实践中对公司未出具机关决议的担保合同效力认定有争议，即使同为最高人民法院判决，对此也有分歧。《九民纪要》对此问题予以规范②，明确以签署担保合同时债权人是否善意来区分合同效力。善意的认定区分为公司股东、实际控制人提供的担保（以下简称“关联担保”）与非关联担保，关联担保必须根据《公司法》第十六条规定程序取得股东会决议，非关联担保只要取得股东会决议或董事会决议其一即可，公司内部规定无法对抗债权人，但债权人明知公司有明确规定的除外。而金融机构需要履行较普通债权人更审慎的注意义务，在司法实践中较难以善意第三人不知担保人公司章程有明确规定为由抗辩。
无法出具机关决议的原因主要包括股东之间有纠纷无法达成一致意见、公司有担保额度限制等情况，上市公司因更严格的决议程序以及公告要求，此类问题更甚。解决此问题最直接的办法为将担保人变为融资人，融资人再将融资款项划入资金实际使用方。如此一来，担保行为变为了公司的融资经营行为，只要公司章程对融资没有做出特别规定，一般情况下，融资无须另行取得机关决议。但很多时候金融监管部门对融资主体以及融资资金的用途有特殊的要求，改变融资主体便无法达到融资的要求。
如果担保人无法根据相关法律法规或公司章程规定出具规范的机关决议，那哪些情况仍然有效呢？本文拟结合法学理论及相关司法案例作出分析，以期能为投融资业务的开展提供一点启发。
二、《公司法》第十六条的立法背景与目的
《公司法》第十六条是2005年修订而来，在此之前，我国并未对公司的担保行为与其正常经营行为加以区分，造成实践中大量公司法定代表人通过担保谋求为一己私利，特别是上市公司情况更为严重，不仅损害公司、中小股东及一般债权人的利益，还危及金融安全。
公司是以营利为目的的社团法人，但公司为他人债务提供担保时，无法从担保权人处取得相应对价（担保公司除外），在债务人未履行债务时，还要以公司财产为债务人承担代偿责任，由此可见，公司为他人债务提供担保本身并不具有经营性质与营利性质，在一定程度上背离了公司的设立本旨和存在目的。③《公司法》第十六条的立法目的即在于通过严格控制公司担保意思的形成以限制法定代表人的权限，确保担保行为符合公司真实意思，维护公司及其股东、一般债权人的利益。
《公司法》修订的同年，证监会、银监会发布了《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发【2005】120号），将上市公司担保行为分为应由股东大会审批的与应由董事会审批的两类，并要求对担保行为进行公开披露，旨在强化对上市公司担保的监管，保护广大公众投资者的权益。
三、《九民纪要》规定无须机关决议的四种情况
《九民纪要》19.存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：
（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；
（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；
（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；
（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。
1、公司担保为其正常经营范围
如前所述，《公司法》第十六条规范的是在正常经营范围之外的对外担保行为，如提供担保本属公司的正常经营范围，则其不经过公司机关决议自不影响其担保效力。
2、提供担保的行为符合公司利益④
该行为不属于《公司法》第十六条规范的在公司正常经营范围外损害公司利益的行为。
（1）公司为其实际控制的公司开展经营活动向债权人提供担保
如担保人为主债务人的实际控制人，且主债务人融资是为合法开展经营活动，则该担保行为显然符合担保人的利益。
（2）相互担保
如公司为主债务人提供担保，而在其他担保交易中该主债务人亦为公司提供担保，由于存在相互担保的商业合作关系，则该担保行为符合公司利益。
3、担保合同由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签署
在此情形下，股东会决议已徒具形式，即使没有公司机关决议，也应认定为公司真实意思。但如债权人明知其章程中有特别要求的（如章程要求对外提供担保必须全体股东同意），则根据《九民纪要》18条规定，债权人非善意，该担保合同无效。
四、其他无须机关决议的情况
以下我选取了最高院判决中说理部分符合《公司法》及《九民纪要》立法意图的案例进行分析，总结出以下几种情况：
1、 债权人有合理理由相信担保符合担保人的利益
（1）债权人有证据证明主债权下的款项由担保人使用，则担保人即使不出具机关决议，也应推定为其真实意思。在最高人民法院（2017）最高法民终865号民事判决书中，最高人民法院认为：
徐泽宪在案涉借款明细及还款承诺函中加盖中度旅游公司公章，并承诺中度旅游公司为本案提供连带责任保证责任，虽因未经中度旅游公司股东会决议属于越权签订担保合同的行为，但根据本案事实，徐晓英有理由相信徐泽宪上述行为系中度旅游公司的真实意思表示。……结合本案借款实际系因中度旅游公司房地产开发项目资金需要而发生，该公司作为用款人对本案借款提供担保亦符合其利益的事实，认定中度旅游公司应当为本案借款承担连带保证责任，有事实依据和法律依据，并无不当。
（2）公司为其控股子公司履行协议约定的融资支持义务，符合公司的真实意思表示。在最高人民法院(2017)最高法民终369号民事判决书中，最高人民法院认为：
本案中，中新房华夏实业有限公司、奥特莱斯公司、胡文辉均系鹰潭华森公司股东，根据奥特莱斯公司、中新房华夏实业有限公司、鹰潭华森公司签订的《代持股合作补充协议书》，中新房华夏实业有限公司与奥特莱斯公司和胡文辉合作的主要条件，是为鹰潭华森公司的项目开发提供融资支持，帮助奥特莱斯公司偿还工商银行的5.2亿元*款贷**。中新房南方公司作为中新房华夏实业有限公司的控股股东，以自身名义为奥特莱斯公司提供担保，符合中新房华夏实业有限公司履行《代持股合作补充协议书》项下的义务，其担保行为亦不损害中新房南方公司的自身利益，应认定为中新房南方公司的真实意思表示。因此，中新房南方公司虽未提供其公司董事会决议，但根据本案相关证据可以认定案涉《担保函》的出具系其真实意思表示，中新房南方公司关于案涉《担保函》无效的上诉理由，明显违反诚信原则，本院不予支持。
2、 担保合同签署的股东持有表决权虽未达三分之二以上，但已达到法定比例
对于非关联担保情形，如公司章程仅要求股东会决议由持有表决权二分之一以上的股东同意即可，即使未出具股东会决议，但如担保合同由持有表决权二分之一以上的股东签字同意的，也应认定为公司的意思。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，如担保合同由除公司股东、实际控制人控制的股东外的其他股东签字同意，且签字的其他股东所持表决权为三分之二以上的，担保合同仍应对公司发生效力。在最高人民法院（2018）最高法民终202号民事判决书中，最高人民法院认为：
根据义腾公司工商注册登记信息记载，2015年4月10日温斌斌、朱继中与义腾公司签订《债务偿还合同》约定义腾公司为朱继忠提供担保时，义腾公司的股东为温斌斌、朱继中与中亿金通公司，持股比例分别为27.5%、67.5%、5%。根据义腾公司章程第十八条规定，公司对外融资、担保事项应由超过三分之二以上表决权的股东表决通过。因朱继中作为被担保人，不能参与股东会对义腾公司提供担保事项的表决，故应由其他股东及温斌斌、中亿金通公司所持表决权的三分之二以上通过。温斌斌作为债权人，同时是持有义腾公司27.5%股东的股东，其在《债务偿还合同》上签字的行为表明，其同意义腾公司为朱继中提供担保。故义腾公司为朱继中提供担保并不违反《公司法》第十六条以及义腾公司章程的规定。
3、 对公司经营所有事项进行实际控制的人同意担保
（1）公司章程规定对外担保由董事会决议且公司董事均由实际控制人委派
在最高人民法院（2018）最高法民申313号民事裁定书中，最高人民法院认为：
虽然和昌公司的章程规定为他人提供担保须经董事会决议，但考虑到案涉借款、担保行为发生之时，和昌公司的董事均由潘伟民委派这一事实，可以认定和昌公司股东实际赋予了潘伟民就公司经营中的所有事项作出决定的权力。故和昌公司关于案涉担保行为未经董事会决议、系潘伟民越权私刻公章实施的申请理由，事实依据并不充分，本院不予支持。
（2）股东实际赋予了法定代表人对公司经营所有事项作出决定的权力
在最高人民法院（2018）最高法民申2115号民事裁定书中，最高人民法院认为：
关于陈荔城代表研苑公司向城建公司提供保证的法律后果是否应当由研苑公司承担的问题。本案中，研苑公司是陕西工业技术研究院（以下简称工研院）独资设立的陕西雍工投资有限公司（以下简称雍工公司）专为工研院下属单位西安思源青少年篮球学校科教用地项目的开发建设而设立的法人独资公司，为解决项目开发中的资金短缺及经验不足问题，2014年4月11日，雍工公司与陈荔城控制的陕西傲翔置业有限公司（以下简称傲翔公司）签订《陕西产学研结合示范基地建设项目合作开发协议》，约定以傲翔公司承担土地、建设费用及向研苑公司增资扩股的方式实现合作开发，并由陈荔城担任研苑公司的法定代表人。由此可以认定，工商登记档案中所记载的研苑公司的治理结构，并不能真实反映该公司的实际情况，雍工公司作为研苑公司的股东，已经实际赋予了陈荔城就公司经营中的所有事项作出决定的权力。研苑公司以《中华人民共和国公司法》第十六条、《中华人民共和国民法总则》第六十一条等相关法律规定为依据，主张陈荔城的越权行为效果不应归属于研苑公司的申请理由，并不符合研苑公司经营管理权力分配的实际情况，本院对此申请理由，不予支持。
此外，如公司章程中规定对外担保的决议机关是董事会，而实际上由股东会作出决议也应有法律效力。从公司治理角度说，股东通过公司章程将本属于自己的权利授权董事会行使，在权利具体行使时，也可取消该授权而由自己行使⑤。上述最高人民法院（2018）最高法民申313号民事裁定书从一定程度上也是践行此观点。
五、实践中金融机构需注意事项
司法实践中普遍认为，金融机构被赋予了较一般债权人更严格的注意义务，审查担保人对外担保的程序是否符合相关法律法规、规章、监管规定以及公司章程、上市公司公开披露资料是金融机构的义务。故谨慎起见，除了法定担保以及债务加入⑥外，对于差额补足义务、共同债务人、共同还款人等类担保措施，也最好要求增信方参照担保规则出具其机关决议，上市公司还需公开披露。
《九民纪要》不是司法解释，《九民纪要》以及最高人民法院的司法判例虽对司法实践具有一定指导作用，但对于类担保的判定、无须取得机关决议的例外情形等事宜，法官仍然有自由裁量的空间。故为控制风险，（类）担保人无法提供机关决议需参照《九民纪要》以及上述司法案例的相关情形解释的，为了缓释（类）担保被判定无效的风险，建议：
1、在（类）担保合同中约定如因任何原因致使（类）担保措施无效的，担保人应向债权人承担赔偿责任，赔偿金额明确为应付未付的主债权本息及违约金、滞纳金的总和。
《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”如何认定担保人有过错，最高人民法院（2019）最高法民终451号民事判决书有一定参考价值。在此判决书中，最高人民法院认为：
本案中，涉案担保行为虽系无效，但亿阳信通公司相关董事就涉案担保事项出具了董事会决议，曲飞作为亿阳信通公司时任法定代表人在涉案《不可撤销担保函》《最高额保证合同》上加盖了私章及公司印章，并在《不可撤销担保函》中承诺为债权本金2亿元及利息、违约金等承担保证责任，对于上述对外实施损害公司利益的行为，亿阳信通公司均未能及时发现和制止，存在管理不当的过错责任，其应就因担保合同无效导致华地公司信赖利益受损承担赔偿责任。由于华地公司对担保合同无效也负有审查不严的过错责任，故亿阳信通公司承担赔偿责任的范围为亿阳集团不能清偿债务部分的50％。
故在业务实践中，担保人即使无法出具符合法律法规、公司章程规定的决议，债权人最好也采取要求担保人出具董事会决议（适用必须出具股东会决议情形）、实际控制人签字同意、部分股东签字同意、公开或变相公开披露等证明公司知悉担保的措施，一旦被判决无效，还可追究担保人的过错责任。
2、如融资资金为资产管理产品管理人对外募集的，为避免因管理人未尽职履责被追究法律责任，应就未取得机关决议效力不确定的风险向投资者详细披露。
①. 《公司法》第十六条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
②.九民纪要17：法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。18：前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。
③.参见高圣平：《公司担保相关法律问题研究》，载《中国法学》2013年第2期。
④.参见最高人民法院民事审判第二庭编著《全国法院民商事审判工作会议纪要》，人民法院出版社2019版，P189。
⑤.参见高圣平：《担保法前言问题与判解研究（第四卷）》，人民法院出版社2019版，P415.
⑥九民纪要23：法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理
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作者简介：
人弋，人*法大**学本硕，超过十年金融法律实务经验，FRM,现就职于某top信托公司。