北京刑事律师：虚假诉讼罪与诈骗罪竞合时如何处理？
作者 刘高锋律师
裁判要旨
一、出现虚假诉讼罪与诈骗罪竞合的情形时，应当依照处罚较重的规定定罪从重处罚。
二、对“上诉不加刑”的正解：第一“上诉不加刑”受检察院抗诉的限制；第二“上诉不加刑”可改变罪名但是不可增加量刑。
基本案情
卢某以给管某介绍对象为借口，要求管某向女方支付女方要求的的彩礼钱6万元，并告知管某不要向女方提及彩礼的事，因为女方离过婚对于彩礼的事非常反感。卢某收取彩礼后，仅给付女方彩礼1万元，剩余的自己非法占有。
半年后，管某与女方离婚，管某发现卢某自行占有了5万元的彩礼，同时发现女方也从未委托卢某收取彩礼的事实。但是，卢某却告知管某，女方要告发管某强奸，如果管某支付30万元，则女方不再告发。于是要求管某向其出具了一份30万元的“欠条”，并称该“欠条”会给女方看，女方就不会告发管某。
后管某因毁坏财物被刑事拘留，于是，卢某趁管某因故意毁坏财物被关押期间，凭借“欠条”向法院起诉，法院最终判决管某偿还卢某30万元及利息。
本案案发后，一审法院审理认为，卢某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，判处有期徒刑三年；同时，卢某又以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，严重侵害他人合法权益，其行为又构成虚假诉讼罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑四年六个月。
卢某上诉后，二审法院认为卢某骗取管某5万元彩礼的行为属于具有以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大的犯罪行为，构成诈骗罪。同时认为，卢某趁管某因故意毁坏财物被关押期间，凭借假“欠条”向法院起诉，以捏造的事实提起民事诉讼，使法院作出有利于自己的判决，从而获得对方财产的行为，属于以非法占有为目的，通过虚假诉讼的方式，骗取他人财物，数额巨大，卢某的行为已构成诈骗罪。故最终判决卢某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月。
案件解析
一、在诈骗罪与虚假诉讼罪发生竞合时，应按照重罪定罪并从重处罚
从被欺骗的对象角度而言，在诈骗罪中，行为人直接欺骗了被害人，而在虚假诉讼罪中，行为人则欺骗了审理案件的法院，间接侵害了被害人的财产权益。虽然二罪有前述区别，但是，无论主观方面还是客观表现，二罪非常接近，难以区分。简言之，虚假诉讼罪与诈骗罪都是以非法占有他人财物的主观目的。在客观上，二者又都具有隐瞒事实、虚构真相的行为，当然在虚假诉讼罪中被称为实施了“捏造事实”的行为。
在本案中，卢某具有非法占有管某财产的目的，同时实施了侵害其财产的行为。对于非法占有的5万元的争议不大，可以确定其构成诈骗罪。但是对于其以管某出具的“欠条”为证据提起诉讼并要求管某偿还款项的行为则构成了虚假诉讼罪和诈骗罪的竞合。
竞合犯罪包括想象竞合犯和法条竞合犯，诈骗罪与虚假诉讼罪就属于想象竞合犯，即一个行为触犯了数个罪名，由此发生了罪名竞合的情况。想象竞合犯属于实质的一罪，按照何罪定罪处罚就应当按照规定处理，根据处理想象竞合犯的基本原则，应当按照处罚较重的规定定罪从重处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2018〕17号）第四条规定，行为人实施以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成诈骗罪，职务侵占罪，拒不执行判决、裁定罪，贪污罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。所以，在本案中，一审法院虽然将卢某实施的第二个行为认定为虚假诉讼罪，但是二审法院审理后，根据罪刑法定的原则予以变更罪名为诈骗罪。
二、被告人上诉后，二审法院可以依法变更罪名，但不得增加量刑
“上诉不加刑”是一项基本的刑事诉讼原则，是指对被告人提出上诉的刑事案件，审判法院不得加重被告人刑罚。“上诉不加刑”是为了消除被告人上诉加重刑罚的顾虑，旨在保障被告人依法行使上诉权，以利于案件的正确处理。但是“上诉不加刑”有两个例外原则，那就是检察院抗诉和自诉人上诉的案件，不受“上诉不加刑”之限。
如果检察院未抗诉的公诉案件，被告人上诉后，二审法院发现定罪错误的，是否可以变更罪名？此时又有两种情形，第一种如果二审变更之罪轻于一审之罪的，可以变更且不受“上诉不加刑”的影响。第二如果二审发现一审定罪错误，需要变更为重罪的，当然要受此制度的影响，即不得直接变更为重罪。
接着就需要讨论第二个问题，所谓“上诉不加刑”中的“刑”指的是刑罚还是罪名？最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释〔2021〕1号，简称《刑诉法解释》）第四百零一条规定，审理被告人或者其法定代理人、辩护人、*亲近**属提出上诉的案件，不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判。同时又规定了不得加重刑罚的具体情形。
另外，如果二审法院发现一审法院定罪错误且刑罚较轻的，能否通过发回重审的方式实现加刑的目的呢？根据《刑诉法解释》第四百零三条的规定，对于被告人上诉的案件，检察院未提出抗诉的，第二审法院发回重新审判后，原审法院不得加重被告人的刑罚，除非有新的犯罪事实且检察院补充起诉。同时又规定，对于前面所述的案件，原审法院对上诉发回重新审判的案件依法作出判决后，检察院抗诉的，第二审法院不得改判为重于原审法院第一次判处的刑罚。
根据前述规定，这就意味着，无论二审法院是否发回重审，均不得加重被告人的刑罚，除非出现了行为人有新的犯罪事实且检察院补充起诉的情形。
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