因抵押无需抵押人转移对抵押物的占有,因此,对抵押物的占有,因此,现实世界中,常常出现在一个标的物上同时存在“抵押权”和“租赁权”两个权利,即权利的竞合。
当“抵押权”与“租赁权”竞合时,是优先保护抵押权还是租赁期呢?抵押权能否破租赁呢?我们按照抵押权、租赁期设立的先后顺序,分情况讨论,具体如下:

一、抵押在先,租赁在后
1、不动产
不动产抵押权>租赁权
注:不动产抵押权登记才设立!故不动产抵押权不存在登记与否的问题!不动产的抵押权肯定必须登记!

2、动产
(1)登记的动产抵押权>租赁权
(2)善意承租人且转移占有>未登记的动产抵押>恶意的承租人(依据:《民法典》第403条)
注:动产抵押合同生效时,动产抵押权设立;
二、租赁在先,抵押在后
1、出租+占有>抵押权(无论动产还是不动产;→“抵押不破租赁”)
注:法律依据《民法典》第405条
2、出租+未转移占有<抵押权(无论动产还是不动产;→“抵押破租赁”)
注:未占有租赁物的承租人,只是一般的债权人,不能对抗后设立的抵押权!

三、归纳总结与风险提示
1、租赁权只有在以下两种情况下,才优先于抵押权:
(1)租赁权先设立的,并且转移了占有,则租赁权优先于抵押权,无论是动产抵押权还是不动产抵押权。
(2)租赁权是后设立的,只有对抗未登记的动产抵押权的可能性,即在承租人是善意的、转移了占有,并且动产抵押没有登记的情况下,租赁权才优先于未登记的动产抵押权。
2、站在抵押权的立场上,在设定抵押权的时候,一定要核查一下,抵押物是否存在租赁权,如果存在租赁权,是否转移了占有?另外,针对动产的抵押,一定要办理动产抵押登记!这样才能更好的保护抵押权的优先实现。

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