第三章 劳动合同的履行和变更
第三章 劳动合同的履行和变更
第一节 工资
50. 我国的工资分配原则是什么？
工资是职工因参加企业劳动，作为劳动报酬领取，并由企业定期支付一定数额的货币。用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。为了实现国家对用人单位工资总量的宏观控制，《劳动法》规定了工资分配应遵守的基本原则。根据《劳动法》第46条的规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。近年来，我国各地区的工资水平在经济发展的基础上逐步提高，同时国家对工资总量实行宏观调控。《劳动法》第47条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。
工资分配应遵守的基本原则包括如下三点：（1）按劳分配原则。按劳分配是指按照劳动者提供的劳动数量和劳动质量支付相应的工资。等量劳动取得等量报酬，多劳多得，少劳少得。实行按劳分配原则，要体现奖勤罚懒，奖优罚劣，多劳多得，少劳少得。（2）同工同酬原则。同工同酬是指提供的劳动数量和劳动质量相同，领取相等的报酬。实行同工同酬，要求对所有劳动者不分性别、年龄、种族、民族，只要付出同等劳动，就付给同等的劳动报酬。（3）工资水平适应经济发展原则。工资水平是指一定区域和一定时间内劳动者平均收入的高低程度。生产决定分配，只有经济发展才能提供更多的可分配的社会产品，因此工资水平必须与经济发展水平相适应。
社会主义市场经济条件下的企业工资分配制度是按照按劳分配的原则，充分体现职工工资分配与企业经济效益、劳动生产率相联系，体现效率优先、兼顾公平的原则，由企业自主制定的劳动报酬制度。
51. 确立和调整最低工资标准应当综合参考哪些因素？
最低工资是指国家以一定的立法程序规定的，劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动的前提下，其所在企业应支付的最低劳动报酬。其中，所谓的正常劳动是劳动者按照依法签订的劳动合同的约定，在法定的工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动。《劳动法》第48条规定，国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。该法第49条规定，确定和调整最低工资标准应当综合参考下列因素：（1）劳动者本人及平均赡养人口的最低生活费用；（2）社会平均工资水平；（3）劳动生产率；（4）就业状况；（5）地区之间经济发展水平的差异。
最低工资的确定实行政府、工会、企业三方代表民主协商的原则，主要根据本地区低收入职工收支状况、物价水平、职工赡养系数、平均工资、劳动力供求状况、劳动生产率、地区综合经济效益等因素确定，另外，还要考虑对外开放的国际竞争需要以及企业的人工成本承受能力等。当上述因素发生变化时，应当适时调整最低工资标准，每年最多调整一次。最低工资不包括加班加点工资，中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴，以及国家法律法规、政策规定的劳动者保险、福利待遇和企业通过贴补伙食、住房等支付给劳动者的非货币性收入等。
最低工资保障制度的实施，对促进劳动力市场的发育，促进工资管理和工资支付的法制化，加强企业工资收入的宏观调控，制止部分企业过分压低职工工资，保护劳动者合法权益，发挥了积极作用。
52. 支付工资可以不发钱而以实物替代吗？
《劳动法》第50条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《工资支付暂行规定》第5条明确规定，工资应当以法定货币支付，不得以实物及有价证券替代货币支付。用人单位确因生产经营困难，资金周转受到影响，可以延期支付劳动者工资，但前提是必须征得本单位工会同意，而且延期的时间应按当地劳动行政部门的规定执行，否则仍属无故拖欠。
工资是劳动者付出劳动的报酬，是劳动者生活的基本保障，法律规定要以货币形式支付劳动者的工资，不仅是由于货币是市场商品的流通手段和支付手段，而且是为了保证劳动者真正实现按劳分配，而实物则无法实现货币的职能和作用。在实际工作中，一些企业可能会遇到这样或那样的困难，但是，不管遇到什么情况，都必须按照法律规定，以货币形式支付劳动者工资。只有如此，才能让劳动者的工资报酬权得到充分的保障。
53. 工资包括哪些收入？
《劳动法》《劳动合同法》均没有对“工资”的范围进行具体界定。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。
54. 劳动合同被认定无效后，劳动报酬应当如何支付？
劳动合同无效的法律后果，通常分为两种情形：一是由于用人单位的过错致使劳动合同无效，用人单位应当承担不利的法律后果，劳动者有权解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。二是由于劳动者的过错致使劳动合同无效，劳动者应当承担不利的法律后果，用人单位有权解除劳动合同并不支付经济补偿金。
《劳动合同法》第28条规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳动合同被确认无效，劳动合同的效力随之终止。但是，劳动者在被确认无效的劳动合同履行期间是付出了劳动的，对劳动者已经付出的劳动，《劳动合同法》作了应当支付劳动报酬的规定。这是由于劳动合同被确认无效，劳动合同中原有的有关劳动报酬的规定也就失去了效力，这时在计算劳动者应得的劳动报酬时，应当按照与劳动者相同或者相近岗位的其他劳动者的劳动报酬确定，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。此外，由于用人单位的原因订立的无效劳动合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。
55. 劳动者出庭作证，用人单位能否扣发工资？
《民事诉讼法》第72条第1款规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。”可见，依法出庭作证是公民应尽的义务，同时也是公民参加社会活动的一项重要内容。《劳动法》第51条规定：“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”《工资支付暂行规定》第10条规定：“劳动者在法定工作时间依法参加社会活动期间，用人单位应视同其在法定工作时间提供了正常劳动而支付工资。”这里面所指的社会活动包括：依法行使选举权或被选举权；当选代表出席乡（镇）、区以上政府、*党**派、工会、共青团、妇女联合会等组织召开的会议；出任人民法庭证明人；出席劳动模范、先进工作者大会。依法出庭作证并不违反劳动法规以及其他规定，是依法参加社会活动，履行法定义务的行为，应视为参加了正常劳动，单位不得扣除其工资。
56. 提前离职的，用人单位该不该支付年终奖？
年终奖是用人单位根据全年经济效益和对员工全年工作业绩的综合考核情况而发放的一次性奖金，属于合法劳动报酬的范畴，而不只是用人单位激励员工、留住人才的手段，用人单位不得无故拖欠或克扣。但是关于年终奖的规则，法律并没有明确规定。（1）如果劳动关系双方在劳动合同或集体合同中未作约定，企业规章制度中也没有相关规定，则企业可根据本年度的综合经营状况以及劳动者个人年度工作表现决定是否发放年终奖；（2）如果劳动合同或企业规章制度、员工手册中有此类明确规定，企业就必须按约定或制度规定发放年终奖，否则就要承担随意减少员工劳动报酬的法律责任，员工可以要求补发并主张法定经济赔偿金。
因为年终奖属于用人单位的自主管理范畴，用人单位有权自主决定年终奖的发放条件、数额、时间等具体事项。如果劳动合同或用人单位的规章制度中有明确规定，则用人单位必须按照约定或规章制度发放。当用人单位的规章制度与劳动合同的约定相抵触时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第16条规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”由此可知，当企业规章制度与劳动合同约定的年终奖内容相抵触时，仲裁机关或法院一般按照约定优先的原则处理。
如果劳动合同或用人单位的规章制度中有确定的年终奖数额，那么离职劳动者也应得到相应的年终奖。如果劳动合同和用人单位的规章制度都未规定年终奖，但事实上已发年终奖，用人单位也必须向离职劳动者发放。从司法实践上看，劳动争议仲裁机构或法院同样会支持此类离职劳动者按照在岗时间得到一定比例的年终奖。
57. 法定休假日或者婚丧假期间以及公出可以不支付工资吗？
《劳动法》第51条规定，劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。《工资支付暂行规定》第10条规定，劳动者在法定工作时间内依法参加社会活动期间，用人单位应视同其提供了正常劳动而支付工资。社会活动包括：依法行使选举权或被选举权；当选代表出席乡（镇）、区以上政府、*党**派、工会、青年团、妇女联合会等组织召开的会议；出任人民法院证明人；出席劳动模范、先进工作者大会；《工会法》规定的不脱产工会基层委员会委员因工会活动占用的生产或工作时间；其他依法参加的社会活动。《工资支付暂行规定》第11条规定，劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。由此可知，用人单位不能因为法定休假日或者婚丧假期间以及公出为由不支付劳动者工资。
第二节 休息与休假
58. 用人单位可以自行设置不定时工作制吗？
不定时工作制是指针对因生产经营特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或者需要机动作业的职工所采用的一种灵活形式的工时制度。目前在我国，能够实行不定时工作制的企业和人员非常有限，除了明文规定的企业和人员以外，均不能实行不定时工作制，而应当严格执行《劳动法》《劳动合同法》关于工作时间的规定。根据原劳动部发布的《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第4条的规定，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制：（1）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（2）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（3）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。如果所在公司岗位不符合这三个条件之一的，不能实行不定时工作制。
不定时工作制的实行条件应当严格依照有关规定来执行。在我国法律、法规、规章中，只有《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》对不定时工作制的企业和人员作了规定，不符合规定的都不能实行不定时工作制，如果用人单位擅自实行不定制工作制，劳动者有权拒绝。
59. 法律规定应当安排休假的节日有哪些？
《劳动法》第40条规定，用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：元旦；春节；国际劳动节；国庆节；法律、法规规定的其他休假节日。
《全国年节及纪念日放假办法》第2条规定，全体公民放假的节日为：新年，放假1天（1月1日）；春节，放假3天（农历正月初一、初二、初三）；清明节，放假1天（农历清明当日）；劳动节，放假1天（5月1日）；端午节，放假1天（农历端午当日）；中秋节，放假1天（农历中秋当日）；国庆节，放假3天（10月1日、2日、3日）。
关于法定节日加班工资的支付，《劳动法》第44条规定，用人单位在法定休假日安排劳动者工作的，应当支付不低于工资的300%的工资报酬。《工资支付暂行规定》第13条规定，用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，应当按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。
60. 法定的产假是多久？
《女职工劳动保护特别规定》第7条规定，女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。
该法第8条还规定了女职工产假期间的津贴及医疗费用问题，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。
按国家规定正常生产的女职工有权利享受产假、哺乳假，应视为正常出勤，任何单位个人不得克扣其工资、福利、补贴以及考勤奖金，不影响晋级、调工资、计算工龄，反之则违反国家劳动法，侵害了女职工的合法权益，可向相关部门举报并申请劳动仲裁。
61. 享受带薪年假的条件是什么？
《劳动法》第45条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。该条文对带薪年休假作了原则性规定，但没有规定带薪年休假的休假时间及具体操作办法，而是指定由国务院制定相应的具体办法。
《职工带薪年休假条例》第2条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。该条例第3条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。该条例第4条规定，职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（1）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（2）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（3）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（4）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（5）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。
综上，劳动者连续工作一年以上并且没有《职工带薪年休假条例》第4条规定的情况的，就可以享受一定时间的带薪年假。
62. 哪些情况下用人单位可以安排劳动者加班？
情景再现
张海和宋丽是大学同班同学，
后发展为恋人关系。大学毕业后，
两人均找到了不错的工作，
张海进入事业单位工作，
宋丽则被一家私人企业录用。用人单位与宋丽签署了劳动合同，
劳动合同期限为5年，
试用期为6个月。试用期满后，
宋丽按期转正，
两人于是决定结婚，
可是婚后，
宋丽经常加班，
张海觉得很奇怪，
宋丽也不堪重负。张海问起加班的原因，
宋丽就说，
领导要求加班的，
不敢不加。
法律分析
根据我国《劳动法》第41条规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。该法第42条规定，有下列情形之一的，延长工作时间不受该法第41条的限制：（1）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；（2）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；（3）法律、行政法规规定的其他情形。该法第43条规定，用人单位不得违反该法规定延长劳动者的工作时间。由此可知，用人单位要求加班只能是两种情况，第一种是由于生产经营需要，第二种是因为特殊原因，但是法律对每一种情况最长的加班时间也作了规定，超过此限度的加班，劳动者可以拒绝，用人单位不得强迫加班。
针对本案中，宋丽频繁加班的问题，如果不符合法定情形，宋丽应当及时向单位反映情况并说明法律规定，如果领导仍超过法定限度要求加班，宋丽可以拒绝，用人单位也不能据此开除宋丽或者克扣宋丽的工资。
63. 用人单位可以强迫或者变相强迫劳动者加班吗？
情景再现
张冬梅毕业于某政法大学法学院，
并顺利通过司法考试拿到了法律职业资格证书。毕业后入职某律所，
一开始还是信心满满、
勤勤恳恳地工作，
认为频繁加班是律师工作的常态，
要锻炼自己的能力。可是后来体力有点透支，
去看医生，
医生认为她是劳累过度，
休息不够所致。但是因为律所工作非常忙，
上司很频繁地要求加班。张冬梅担心影响日后的前程发展，
不敢请假，
不知道该怎么办。
法律分析
根据《劳动合同法》第31条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。《劳动法》第43条规定，用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。因此，用人单位不得强迫劳动者加班。但是法律也并非对加班绝对禁止，在前文提到的《劳动法》第41条、第42条规定的特殊情况下，用人单位也可以要求劳动者加班，但是应当按照法律及国家有关规定支付劳动者加班工资。因此，本案中张冬梅被单位安排加班，可以要求单位按照法律规定支付加班工资。如果单位安排的加班时长超过了《劳动法》第41条、第42条的规定，那么张冬梅有权拒绝。
64. 用人单位安排劳动者加班，应按照什么标准支付加班费？
情景再现
邓小丽大学期间学习金融专业，
毕业后找一份银行工作一
直是她的期待。大学毕业时，
她通过校园招聘进入某外资银行工作。试用期满后，
邓小丽按期转正，
但是单位经常加班，
她一直不知道加班工资是按照什么标准支付的，
也不清楚自己的加班工资具体是多少，
于是请教做律师的朋友，
想了解法律对于加班劳动报酬的具体规定。
法律分析
用人单位应当严格按照《劳动法》《劳动合同法》的规定执行工作时间的制度，如果确有必要安排加班，加班时间也应当符合法律规定，并且应当依照法律规定的标准支付相应的报酬。根据《劳动法》第44条和《劳动合同法》第31条的规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（1）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（2）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（3）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。本案中，如果邓小丽的加班确实是必需的也是符合法律规定的，那么用人单位应当按照上述标准支付加班工资。邓小丽可以向单位人事和财务部门咨询自己的加班报酬，如果没有报酬或者报酬少于法律规定的标准，应当要求用人单位补足报酬。
劳动者提供劳动后依法得到报酬的权利，是宪法规定的基本权利。法律规定用人单位应当严格执行法律规定的工作时间制度，如果是符合法律规定的加班，用人单位应当依法按照法律规定的标准支付相应的标准计算的报酬。如果用人单位拒不支付或者不足额支付，那么劳动者可以向劳动监察部门反映问题，或者向人民法院起诉以主张自己的合法权利。
65. 职工自愿加班能够索要加班费吗？
《劳动合同法》第31条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
用人单位支付加班工资的前提是“用人单位根据实际需要安排员工在法定标准工作时间以外工作”，即由用人单位安排加班的，用人单位才应支付加班工资。如果员工的工作既不是用人单位的要求、决定，也没有用人单位认可的加班记录，而只是自愿加班的情况，则不属于加班，用人单位无须支付加班费。但是，如果用人单位对员工的加班予以追认的话，就是单位安排的加班，应当支付相应的加班工资。变相延长员工的工作时间，属于加班。但前提是员工必须有证据证明，确属因用人单位安排了过多的工作任务，而使员工不得不在正常的工作时间以外加班。劳动者如果认为自己的工作需要加班，可以要求单位进行安排,这样才可以依法得到加班工资。
66. 双休日安排员工加班，用人单位可以安排补休而不支付加班费吗？
情景再现
李松大学毕业后通过校园宣讲会进入一家私立企业上班，
公司是做网络营销的，
李松的岗位是网络服务器维护。由于双休日是公司业务最为繁忙的时候，
因此网络服务器也是在双休日最为繁忙，
出现故障的概率较高，
因此单位要求李松双休日也要上班，
但是不支付加班费，
同时安排周一到周五某个连续两天给李松补休。李松不知道公司的规定是否侵犯了自己的合法权益，
于是向律师朋友求助。
法律分析
用人单位应当按照《劳动法》《劳动合同法》严格执行工作时间的规定。如果确有加班的必要，符合法律规定的可以加班，但是应当按照《劳动法》第44条规定支付报酬或安排补休， （1）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（2）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（3）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。可见，法律规定，如果是休息日安排加班，首先应当考虑补休。因此李松单位要求周末加班并安排补休是符合法律规定的。
第三节 集体合同与劳务派遣
67. 集体合同可以替代个人劳动合同吗？
集体合同是指企业职工一方与用人单位通过平等协商，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立的书面协议。根据《劳动合同法》第54条的规定，依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。那么是否可以用集体合同替代个人劳动合同呢？答案是否定的。两者虽然存在相似之处，但在主体、内容、效力等方面都有所不同。
（1）签订主体不同。集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。而个人劳动合同是劳动者个人与用人单位签订的。
（2）内容不同。集体合同与个人劳动合同虽然都是对劳动报酬、工作时间等作出的规定，但集体合同的约定往往是通用性、兜底性的，如本用人单位岗位的最低工资标准，适用于用人单位全体劳动者的福利待遇、休息休假时间等。而个人劳动合同则更具有针对性，是针对个别的劳动者的，结合劳动者本人的学位学历、专业技能、工作经历等确定劳动报酬、福利待遇等。
（3）效力不同。用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议的，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁或者直接向人民法院提起诉讼。而用人单位违反劳动合同，侵犯劳动者权益的，劳动者可以向劳动监察部门投诉，确实需要诉讼的，必须按照一裁两审的程序进行。
集体合同虽然不能替代个人劳动合同，但它具有补充劳动合同内容的功能。在集体合同有规定而劳动合同无规定或者劳动合同的规定无效的情况下，集体合同的内容可以作为劳动合同的补充。当集体合同与劳动合同的内容出现冲突时，应本着“就高不就低”的原则，以最大限度保护劳动者利益为出发点并考虑合同订立时间的先后顺序来确认相关条款的效力。但绝不意味着，用人单位签订了集体合同就可以不签订劳动合同。
68. 劳务派遣适用于哪几种情况？
劳务派遣又称人力派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁等，是指依法设立的劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同，但并不直接用工，而是将劳动者派遣到其他用工单位，由用工单位向劳务派遣单位支付服务费，向劳动者支付报酬（劳动报酬既可由用工单位直接支付，也可由劳务派遣单位间接支付）的一种用工方式。劳务派遣这种用工方式的特点可概括为“招人不用人，用人不招人”。
根据我国《劳动合同法》第66条的规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式，而劳务派遣用工是补充形式。因此，劳务派遣并不是适用于所有的用人单位用工情形，作为一种补充形式，它只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。（1）临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位，具体指用工单位非常设的，具有季节性、短期性的用工需求，如富士康等企业为应付临时增加的订单而增加的工作岗位。（2）辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位，如许多地方的政务服务中心大厅的引导人员，作为辅助性工作岗位，相关工作人员即劳务派遣人员。（3）替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一段期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。实践中，劳务派遣多用于临时性、辅助性用工，替代性用工使用较少。
用工单位不得滥用劳务派遣用工，根据《劳务派遣暂行规定》第4条，劳务派遣用工数量不得超过其用工总量的10%。
69. 劳务派遣中，劳务派遣单位、实际用工单位、劳动者之间是什么关系？
在劳务派遣中，劳务派遣单位是劳动合同法上的用人单位，其负责招聘录用劳动者，并与劳动者签订劳动合同，履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位和劳动者签订的劳动合同不同于一般的劳动合同，《劳动合同法》对此有特别规定：（1）劳务派遣单位和被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明一般劳动合同所需事项外，还应载明被派遣劳动者的实际用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况；（2）劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同应当是2年以上的固定期限劳动合同，并应按月支付劳动报酬；（3）为保护劳动者权益，劳务派遣单位还要受到其他限制，如被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬；（4）劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬等。
实际用工单位虽然没有和劳动者订立劳动合同，但作为实际使用劳动者的单位，实际用工单位仍要承担法律规定的用工义务，具体包括：（1）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（2）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（3）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（4）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（5）连续用工的，实行正常的工资调整机制。此外，实际用工单位还须做到以下几点：（1）不得向被派遣劳动者收取费用；（2）不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位；（3）被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；（4）被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会。
劳务派遣单位与实际用工单位之间则存在着派遣用工与接受派遣用工的合同关系。双方之间订立劳务派遣协议，约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等内容。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。不过，当被派遣劳动者存在《劳动合同法》第39条、第40条第1项、第2项规定情形时，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照《劳动合同法》有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。
70. 异地劳务派遣的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件标准应当以何地标准执行？
在劳务派遣的实践中，大量存在着劳务派遣单位与实际用工单位不在同一个地方，甚至跨省的情况。劳动者的劳动报酬和劳动条件标准是根据各地的地方标准确定的，而我国各地经济社会发展状况很不均衡，各地的生活成本不同，劳动报酬及劳动条件标准等也有较大差别。在这种情况下，如何确定异地劳务派遣中劳动者的劳动报酬和劳动条件标准，对于被派遣劳动者合法权益的保护至关重要。我国《劳动合同法》第61条对此作出了如下规定，“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行”。
《劳动合同法》的上述规定是立足于我国劳务派遣的实践现状作出的。许多劳务派遣单位选择在经济较落后但劳动力相对过剩的地区招录劳动者，然后将他们派遣到经济较为发达而劳动力相对短缺的地区的用工单位。因此，用工单位所在地的生活成本高于劳动者来源地，相应地，用工单位所在地的劳动报酬和劳动条件标准也高于劳动者来源地。劳动者实际在用工单位所在地工作，承担着较高的生活成本，如果还按照他们来源地的劳动报酬和劳动条件标准，将不足以支撑其生活，不符合社会主义按劳分配原则的内涵。与此同时，给予劳动者实际用工地的劳动报酬和劳动条件标准，也可鼓励劳动者从劳动力相对过剩的地区向劳动力相对短缺的地区流动，促进生产要素的合理分配。
根据《劳动合同法》等相关法律法规，被派遣劳动者的劳动报酬由实际用工单位支付，既可由用工单位直接支付给劳动者，也可由用工单位先行支付给劳务派遣单位随后再由劳务派遣单位支付给劳动者。异地劳务派遣中，在由劳务派遣单位间接支付劳动报酬的情形下，部分劳务派遣单位利用两地劳动报酬差异克扣劳动者报酬。针对此种情形，可适用《劳动合同法》第60条，“劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬”。同时，随着用工单位给付劳动者劳动报酬的提高，劳务派遣单位也应相应足额发放。
71. 被派遣劳动者与用工单位自身的劳动者在薪酬待遇等方面有差别吗？
被派遣劳动者虽然是与劳务派遣单位签订劳动合同，随后被派遣到实际用工单位从事劳动，但他们和直接与用工单位签订劳动合同并用工的劳动者在劳动付出方面并无不同。虽然劳务派遣仅适用于那些临时性、辅助性、替代性的岗位，但他们与用工单位的劳动者之间仅是劳动岗位不同，其付出劳动的本质是相同的。因此，被派遣劳动者与用工单位自身的劳动者在薪酬待遇等方面不应有差别。《劳动合同法》第63条据此规定了被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。当用工单位中有与被派遣劳动者同类岗位的劳动者的，特别是那些辅助性、替代性的岗位，用工单位应当按照同工同酬的原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位如果没有同类岗位劳动者的，特别是那些临时性的岗位，用工单位应当参照当地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
同工同酬是指用人单位对于从事相同工作的劳动者，当他们付出了等量的劳动并取得了相同的劳动成果时，应当支付相同的劳动报酬。同工同酬能够确保社会主义按劳分配的原则得以实现，确保劳动公平。应当注意的是，这里的劳动报酬应当是劳动者全部的工资收入，包括基本工资、奖金、绩效等。但是依照劳动者的学历水平、工龄、职级等在其他收入上有所差异，并不违反同工同酬的原则。同时，基于我国各地区经济发展水平的差异，各地的劳动收入标准有所差异，不同行业中同类岗位的薪酬水平也不同，即便是同一行业内的不同用人单位的同类岗位的薪酬水平也存在差异。这样的事实表明，同工同酬并不要求全社会同类岗位的同工同酬。只要当用人单位有同类岗位，同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配方法；当用人单位无同类岗位，参照用人单位所在地相同或者相近岗位的劳动者的劳动报酬确定同工同酬即可。
第四节 非全日制用工
72. 非全日制用工（小时工）能否与多家用人单位建立劳动关系？
非全日制用工，是指以小时计取劳动报酬为主，劳动者在同一用人单位平均每天的工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的一种用工形式。非全日制用工作为一种特殊的用工形式，它最大的特点就是，劳动者可以与一个或者一个以上的用人单位签订劳动合同，劳动合同也不一定必须是书面的，口头协议也可以。《劳动合同法》允许非全日制用工中的劳动者与多家用人单位建立劳动合同，这是《劳动合同法》对现实中普遍存在的非全日制用工的肯定。比如家政服务业，劳动者在某一家用人单位工作的时间往往每天不到8小时，绝大多数仅有2～4小时。这种情况下，如果限制劳动者仅能与一家用人单位签订合同，那么他每天仅工作几小时，能够取得的劳动报酬很少，会造成劳动力的巨大浪费。
基于非全日制用工形式的特殊性，非全日制用工的劳动者与全日制用工的劳动者相比，也有一些特殊性规定。首先，用人单位招用劳动者从事非全日制用工，不适用《劳动合同法》第91条及《劳动法》第99条的规定，即使非全日制用工的劳动者与一家用人单位还没有解除劳动合同，另一家用人单位也可以和他订立非全日制用工的劳动合同，无须承担法律责任。其次，非全日制劳动者虽然可以与多家用人单位建立劳动关系，但所有的劳动关系都应当是非全日制用工关系，劳动者不能在从事非全日制用工的同时兼职全日制工作。最后，纵使劳动者从事的多重劳动都是非全日制用工，也不是没有限制的，根据《劳动合同法》第69条的规定，劳动者从事非全日制用工，后订立的劳动合同不能影响先订立的劳动合同。
73. 非全日制用工可以约定试用期吗？
《劳动合同法》第68条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”这是进行“非全日制用工关系”认定的前提。用人单位在清洁工、保洁工、做饭工等岗位上，往往与劳动者采用非全日制用工的方式，因非全日制用工方式成本低、解除灵活。《劳动合同法》第19条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。关于非全日制用工能否约定试用期的问题，本条没有明确的具体规定。
但是，原劳动和社会保障部颁发的《关于非全日制用工若干问题的意见》第3条规定，非全日制劳动合同的内容由双方协商确定，应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款，但不得约定试用期。《劳动合同法》第70条也作出了同样的规定，非全日制用工不得约定试用期。这是以法律形式明确提出非全日制劳动不得约定试用期，在非全日制用工的试用期问题上最大限度地维护了劳动者的权益。非全日制用工双方当事人虽不能约定试用期，但双方当事人任何一方却都可以随时通知对方终止用工，是否约定试用期对非全日制用工没有意义。
74. 非全日制用工的劳动报酬如何认定？
《劳动合同法》第72条规定，非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。
原劳动和社会保障部颁发的《关于非全日制用工若干问题的意见》第8条规定，非全日制用工的小时最低工资标准由省、自治区、直辖市规定，并报劳动保障部备案。确定和调整小时最低工资标准应当综合参考以下因素：当地政府颁布的月最低工资标准；单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费（当地政府颁布的月最低工资标准未包含个人缴纳社会保险费因素的，还应考虑个人应缴纳的社会保险费）；非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异。小时最低工资标准的测算方法为：小时最低工资标准＝[（月最低工资标准÷20.92÷8）×（1+单位应当缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费比例之和）]×（1+浮动系数）。该文件第9条规定，非全日制用工的工资支付可以按小时、日、周或月为单位结算。
综上，在非全日制用工的情况下，小时工资标准是用人单位按双方约定的工资标准支付给非全日制劳动者的工资，但不得低于当地政府颁布的小时最低工资标准。需要注意的是，当地政府颁布的小时最低工资标准，含用人单位为其缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费。且支付工资周期最长不得超过15日，非全日制用工的工资支付可以按小时、日、周或月为单位结算。
75. 非全日制用工的劳动者是否享受婚假、产假、医疗期等待遇？
《劳动合同法》第5章第3节特别规定了非全日制用工形式，由于非全日制用工形式得到法律的认可，因此，非全日制用工形式的劳动关系是合法的劳动关系，从事非全日制工作的劳动者具有合法的地位，依法享有劳动权益，包括取得不低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准的工资、结算工资的周期，以及劳动保护等。婚假、产假、医疗期是劳动者的法定权益，非全日制用工形式下的劳动者也应当享有。但非全日制用工形式具有极强的灵活性，可以订立口头协议，也可以随时终止。
现实中，非全日制劳动者在工作中需要休婚假、产假时，用人单位有权随时终止劳动关系，所以劳动者实际上是享受不到这类假期的。此外，非全日制用工的工期较短，工作任务往往是阶段性的，如果在这期间劳动者长时间休假，会中断工作，可能会影响工作的进度，给用人单位带来一定的损失。在法律并未强制规定非全日制用工可以享有上述待遇的情况下，用人单位出于自身的利益考量也很难让劳动者享有上述假期待遇。
76. 非全日制劳动者转为全日制劳动者，工龄是否可以连续计算？
工龄，也叫工作年限，指职工以工资收入为生活资料的全部或主要来源的工作时间。工龄的长短标志着职工参加工作时间的长短，也反映了职工对社会和企业的贡献大小和知识、经验、技术熟练程度的高低。
全日制员工在计算工龄时，依据《人力资源和社会保障部办公厅关于〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的复函》，工龄主要包括职工在机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间，以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间。职工的累计工作时间可以根据档案记载、单位缴纳社保费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料确定。确定职工的工龄后，全日制员工可以据此享受相关的福利待遇，包括与职工工龄联系密切的经济补偿金、年休假、医疗期和退休养老待遇。
但是我国目前和员工工龄相关的待遇，如医疗期、带薪年休假、经济补偿金、社会保险等，主要针对全日制员工。由于非全日制员工工作时间的特殊性，在原则上，非全日制员工不能享受全日制员工的相关待遇，用人单位和劳动者可以对相关待遇进行书面约定。综上，非全日制用工不存在工龄计算问题，因此，非全日制劳动者转为全日制劳动者时，不连续计算工龄，也不以小时折算，应重新计算工龄。
第五节 竞业限制
77. 竞业限制期限最长可以约定多久？
《劳动合同法》第23条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。该法第24条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
由此可知，用人单位与劳动者在订立竞业限制协议时，注意应当将竞业限制的期限限定在劳动者与用人单位解除或者终止劳动合同后二年以内，否则，超出法定期限的限制期限对劳动者没有约束力。
78. 竞业限制经济补偿金的计算标准是什么？
《劳动合同法》第23条、第24条对竞业限制的概念、适用范围和期限作出了规定，对于竞业限制的经济补偿金数额，法律法规并没有强制规定，一般尊重双方的约定。如果双方没有约定，而劳动者又履行了竞业限制义务，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第6条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”在出现违约金过高或者过低时，当事人可以要求增加或者减少违约金的数额，仲裁和法院可以根据公平合理原则，参照给企业造成实际损失的大小进行相应调整。当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，用人单位应当支付。
79. 与用人单位约定竞业限制条款的劳动者若违反竞业限制条款，将承担怎样的责任？
情景再现
谭鑫在大学期间主修金融管理专业，
毕业后进入一家银行工作。通过努力，
没过几年就成为部门经理，
其间单位派送他赴国外培训，
考取专业资格证书。后另外一家银行猎头联系谭鑫，
希望他能到公司任职，
并给出了更优厚的待遇。谭鑫跳槽后，
新东家为其支付了违约金。但是谭鑫在新东家从事的工作违反了原用人单位关于竞业限制条款的约定，
原用人单位便起诉到法院要求谭鑫承担相应责任。
法律分析
根据我国《劳动合同法》第23条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。据此可知，在本案中，用人单位对谭鑫进行了专业技术培训，与其签订服务期合同并约定违约金，还签订了竞业限制条款，均符合法律规定。谭鑫因为自己的原因违反了竞业限制条款的规定，应当依照约定支付违约金。
80. 违反竞业限制约定，劳动者所在的新的用人单位是否应当承担责任？
《劳动合同法》第90条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。该法第91条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
竞业限制条款主要是通过约束对用人单位负有保密义务的劳动者来保护用人单位的商业秘密。在竞业限制期限内，用人单位按月给予劳动者经济补偿，劳动者则不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，否则，应当承担违约责任，向用人单位支付违约金。由此可见，我国法律对违反竞业限制义务人员的法律责任是有明确规定的，但对于聘用负有“竞业限制义务”人员的用人单位是否应承担法律责任，应如何承担责任并无明确规定。
劳动者离职之后违反竞业限制协议，新用人单位的责任分为以下几种情况：（1）劳动者仅违反竞业限制约定，新用人单位如果不知道劳动者与原单位签订有竞业限制协议的，新用人单位因无过错不应承担竞业限制责任。（2）用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。（3）新用人单位若应知或明知劳动者与原用人单位签有竞业限制协议而仍然与劳动者建立劳动关系的，新用人单位应当承担有关竞业限制的连带责任。（4）劳动者违反竞业限制约定，侵犯原用人单位商业秘密，这种情况下，新用人单位不论是否知道劳动者违反了与原单位的竞业限制约定，都已经构成了侵权，新用人单位和劳动者应连带承担包括竞业限制责任在内的侵权责任。
81. 竞业限制协议如何解除？
关于竞业限制协议的解除，主要有以下几种方式：（1）协商解除，用人单位和劳动者协商一致可以解除竞业限制协议。（2）用人单位解除，在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，可以解除。但是劳动者有权要求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿金。（3）劳动者要求解除，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。另外，如果用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。
第六节 安全生产和特殊保护
82. 从事特种作业的基本要求是什么？
特种作业，是指容易发生事故，对操作者本人、他人的安全健康及设备、设施的安全可能造成重大危害的作业。特种作业的范围由特种作业目录规定。《劳动法》第55条规定，从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格。《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第4条、第5条规定，特种作业人员应当符合下列条件：（1）年满18周岁，且不超过国家法定退休年龄；（2）经社区或者县级以上医疗机构体检健康合格，并无妨碍从事相应特种作业的器质性心脏病、癫痫病、美尼尔氏症、眩晕症、癔病、震颤麻痹症、精神病、痴呆症以及其他疾病和生理缺陷；（3）具有初中及以上文化程度；（4）具备必要的安全技术知识与技能；（5）相应特种作业规定的其他条件；（6）危险化学品特种作业人员除符合上述第1、2、4、5项规定的条件外，还应当具备高中或者相当于高中及以上文化程度；（7）特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》后，方可上岗作业。此外，因为特种作业有不同的危险因素，容易损害操作人员的安全和健康，所以特种作业需要必要的安全保护措施，包括技术措施、保健措施和组织措施。
83. 用人单位违章指挥、强令冒险劳动，劳动者可以拒绝吗？
用人单位强令劳动者违章冒险作业，指用人单位的管理人员明知违反国家安全卫生规程，对劳动者生命安全或者身体健康具有危险性，仍然违章指挥，强令劳动者违反有关操作规程冒险作业。在劳动过程中，劳动权仍属于劳动者自己，仍由劳动者自己支配，不是把劳动权完全交给用人单位，所以在用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业时，劳动者可以不服从其指挥或者命令，有权拒绝执行。
《劳动法》第56条规定，劳动者在劳动过程中必须严格遵守安全操作规程。劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行；对危害生命安全和身体健康的行为，有权提出批评、检举和控告。《劳动合同法》第32条规定，劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。
《工会法》第24条明确规定了工会发现用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，或者生产过程中发现明显重大事故隐患和职业危害，有权提出解决的建议，企业应当及时研究答复；发现危及职工生命安全的情况时，工会有权向企业建议组织职工撤离危险现场，企业必须及时作出处理。这是在劳动安全卫生权利受到侵害、生命健康权受到威胁时，法律赋予劳动者的紧急处置权。
84. 法律禁止女职工从事哪些劳动？
《劳动法》第58条、第59条、第60条、第61条、第63条规定了国家对女职工实行特殊劳动保护及禁止从事的劳动范围：禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动；不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动；不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动；对怀孕七个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动；不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。
此外，《女职工劳动保护特别规定》详细规定了女职工禁忌从事的劳动范围。
（1）女职工禁忌从事的劳动范围：①矿山井下作业；②体力劳动强度分级标准中规定的第四级体力劳动强度的作业；③每小时负重6次以上、每次负重超过20公斤的作业，或者间断负重、每次负重超过25公斤的作业。
（2）女职工在经期禁忌从事的劳动范围：①冷水作业分级标准中规定的第二级、第三级、第四级冷水作业；②低温作业分级标准中规定的第二级、第三级、第四级低温作业；③体力劳动强度分级标准中规定的第三级、第四级体力劳动强度的作业；④高处作业分级标准中规定的第三级、第四级高处作业。
（3）女职工在孕期禁忌从事的劳动范围：①作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉、铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、己内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业；②从事抗癌药物、己烯雌酚生产，接触麻醉剂气体等的作业；③非密封源放射性物质的操作，核事故与放射事故的应急处置；④高处作业分级标准中规定的高处作业；⑤冷水作业分级标准中规定的冷水作业；⑥低温作业分级标准中规定的低温作业；⑦高温作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业；⑧噪声作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业；⑨体力劳动强度分级标准中规定的第三级、第四级体力劳动强度的作业；⑩在密闭空间、高压室作业或者潜水作业，伴有强烈振动的作业，或者需要频繁弯腰、攀高、下蹲的作业。
（4）女职工在哺乳期禁忌从事的劳动范围：①孕期禁忌从事的劳动范围的第1项、第3项、第9项；②作业场所空气中锰、氟、溴、甲醇、有机磷化合物、有机氯化合物等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业。
85. 孕期、产期、哺乳期女职工不胜任工作，用人单位可否解除劳动合同？
《劳动法》第29条规定：女职工在孕期、产期、哺乳期内，用人单位不得依《劳动法》第26条、第27条的规定解除劳动合同。也就是说，在孕期、产期、哺乳期内的女职工患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作；或者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作；或者劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议；或者用人单位存在经营困难确需裁减人员的法定情况，只要女职工是在孕期、产期、哺乳期，用人单位均不得单方面提出解除劳动合同，否则用人单位的行为将构成违法行为。
86. 未成年人不得从事哪些劳动？
《劳动法》第58条规定，国家对女职工和未成年工实行特殊劳动保护。未成年工是指年满16周岁未满18周岁的劳动者。该法第64条规定，不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。该法第65条规定，用人单位应当对未成年工定期进行健康检查。
此外，《未成年工特殊保护规定》指出，未成年工的特殊保护是针对未成年工处于生长发育期的特点，以及接受义务教育的需要，采取的特殊劳动保护措施，并详细规定了未成年人不得从事的劳动范围：（1）《生产性粉尘作业危害程度分级》国家标准中第一级以上的接尘作业；（2）《有毒作业分级》国家标准中第一级以上的有毒作业；（3）《高处作业分级》国家标准中第二级以上的高处作业；（4）《冷水作业分级》国家标准中第二级以上的冷水作业；（5）《高温作业分级》国家标准中第三级以上的高温作业；（6）《低温作业分级》国家标准中第三级以上的低温作业；（7）《体力劳动强度分级》国家标准中第四级体力劳动强度作业；（8）矿山井下及矿山地面采石作业；（9）森林业中的伐木、流放及守林作业；（10）工作场所中接触放射性物质的作业；（11）有易燃易爆、化学性烧伤和热烧伤等危险性大的作业；（12）地质勘探和资源勘探的野外作业；（13）潜水、涵洞、涵道作业和海拔三千米以上的高原作业（不包括世居高原者）；（14）连续负重每小时在六次以上并每次超过二十公斤，间断负重每次超过二十五公斤的作业；（15）使用凿岩机、捣固机、气镐、气铲、铆钉机、电锤的作业；（16）工作中需要长时间保持低头、弯腰、上举、下蹲等强迫体位和动作频率每分钟大于五十次的流水作业；（17）锅炉司炉。
未成年工患有某种疾病或具有某些生理缺陷（非残疾型）时，用人单位不得安排其从事以下范围的劳动：（1）《高处作业分级》国家标准中第一级以上的高处作业；（2）《低温作业分级》国家标准中第二级以上的低温作业；（3）《高温作业分级》国家标准中第二级以上的高温作业；（4）《体力劳动强度分级》国家标准中第三级以上体力劳动强度的作业；（5）接触铅、苯、汞、甲醛、二硫化碳等易引起过敏反应的作业。
第七节 劳动合同的变更
87. 用人单位变更名称，是否影响劳动合同的履行？
情景再现
张强大学毕业后在一家国企工作，
但是由于该国企产能过剩，
效益不好，
工资待遇不高，
张强便跳槽到了省会一家私企工作。试用期过后，
张强按期转正，
工作上很得心应手，
待遇也不错。后来张强所在的公司更变了名称，
张强也在原岗位继续工作。但是因为劳动合同上的单位名称没有更换，
也没有重新签订劳动合同，
张强担心这份劳动合同是否仍然有效。
法律分析
根据《劳动合同法》第33条规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。因此张强无须担心劳动合同的效力，用人单位和张强都应当按照劳动合同继续履行合同。
实践中，有的用人单位因变更了名称或者法定代表人、主要负责人而拒绝履行劳动合同，甚至有的用人单位借口投资主体发生了变化而拒绝履行劳动合同，损害劳动者的合法权益，这是违反法律规定的。用人单位发生上述变化，劳动合同继续有效。
88. 用人单位发生合并或者分立等情况，劳动合同是否继续有效？
情景再现
宋可可在大学期间主修会计专业，
毕业后就业形势严峻，
工作不好找，
她就暂时在一家国企做文秘工作。后来在招聘网站看到一家私营企业招聘财会人员，
由于宋可可一直很想从事与所学专业相关的工作，
在和家人商议之后，
她辞去文秘工作，
入职该私营企业。过了一年多，
这家私营企业被另一家大公司兼并。完成兼并之后，
人事部门发出通知说被兼并的员工与原单位签订的劳动合同失效。宋可可不知道这份通知所说是否符合法律规定，
担心自己丢掉工作，
于是找到律师寻求帮助。
法律分析
根据《劳动合同法》第34条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。因此本案中，新的用人单位认为此前签订的劳动合同无效的做法是违反法律规定的，按照《劳动合同法》的规定，合并后的单位承继了原单位的权利和义务，因此原劳动合同是有效的，不能任意认定为无效。
实践中，有些用人单位因经营需要发生合并或者分立等情况，此种情况下，新合并或者分立后承继原单位资产、业务等的用人单位，应当继续履行与劳动者签订的劳动合同，任意认定无效或者解除都会损害劳动者的合法权益，是违反法律规定的。
89. 用人单位是否可以单方变更劳动合同约定的内容？
情景再现
林童曾在上海某重点大学学习公共管理专业，
毕业后回到家乡某银行工作。用人单位与林童签订了劳动合同，
合同期限为5年，
试用期3个月。试用期满后，
林童按期转正，
工作一
年后，
公司人事部门发出通知，
所有在职员工的劳动合同期限的在原来的基础上缩短2年，
于是林童的合同期限由5年变成了3年。林童觉得不妥，
找到做律师的朋友寻求帮助。
法律分析
根据《劳动合同法》第35条之规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。因此本案中，用人单位采用通知的方式单方面决定变更合同约定的期限，没有与劳动者进行协商，是违反法律规定的。此种变更无效。
用人单位在与劳动者签订劳动合同的时候，必须双方协商一致而且是双方真实意思表示的情况下，按照法律规定的要件来签署，劳动合同才有效。如果劳动合同签订后需要变更约定的内容，那么根据法律的规定也需要协商一致并且通过书面方式才可以更变，用人单位单方面的变更是违反法律规定的。
90. 用人单位能否将劳动合同转让给其他单位？
实践中，有的用人单位根据经营需要，将某些员工的劳动合同直接转让给第三方企业。例如，某些用人单位在为客户提供服务的过程中，客户企业出于保密和长期稳定的需要，让用人单位将其提供服务的员工直接转让给客户。常见的做法是用人单位与客户之间签订转让协议，约定将劳动合同直接进行转让。虽然《合同法》第88条规定合同可以概括转让，即“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。但是由于劳动合同具有很强的人身属性，一般无法进行这种概括转让，并且《劳动法》《劳动合同法》及相关司法解释都没有明确的规定。员工签订劳动合同时依据的情况与第三方企业的情况可能有诸多差别，不论工作地点、劳动条件还是劳动纪律、休假福利，都可能发生冲突。即使员工最初同意这种转让，其后也可能因为第三方企业与原企业的种种不同情况提出异议。
转让劳动合同实为变更劳动合同主体，需要经双方协商一致。劳动合同虽不能转让，但可以采取变通方式来实现“转让”目的。必须注意的是，无论采用何种方式都必须取得员工的同意。第一种方式是：员工辞职然后与第三方企业签订新的劳动合同。第三方企业在发给员工的要约中必须明确确定，只有员工向原企业提出辞职，要约才能生效。第二种方式是：用人单位与员工协商终止劳动合同，同时用人单位可以约定由第三方企业负担向员工支付的经济补偿金。第三种方式是：三方协商转让，约定由第三方企业承继原用人单位在劳动合同项下的权利义务，但第三方企业可以与员工进行协商变更。这种方式应当约定员工的工龄连续计算，并且原合同约定的权利应当得到保障。总而言之，要确保员工的合法权益不受到任何损害。
91. 民主测评结果能否作为调整劳动者工作岗位的评估标准？
根据《劳动合同法》第40条的规定，当劳动者不能胜任工作岗位时，用人单位有权对劳动者进行培训或调岗。这涉及不能胜任工作岗位的认定，民主测评能否作为评估标准，具体分析如下。
对员工进行考核是用工自主权的一种体现，为了激励员工的工作积极性，可以根据当时的情况对员工进行考核。若用人单位的员工认可这种“民主测评”的考核方式，并进行打分互评，该考核方式并不违反相关法律规定。但是，民主测评本身带有一定的主观判断因素，若无法证明民主测评的判断依据具有客观事实的支撑，那么民主测评的结果只能反映其他员工对被考核者的评价，而不能全面地反映劳动者在完成工作任务或其他工作表现方面的客观情况。因此，民主测评的结果不能等同于全面考核的结果，且具有一定的片面性和不合理性，民主测评不合格不能简单等同于不胜任工作。
《劳动合同法》第4条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定的实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。根据此条规定，若用人单位拟采用民主评议的方式对劳动者进行工作胜任能力的考核，应当做到以下几点：（1）将相关民主测评的方式、程序和评判标准事先告知劳动者。这能使劳动者预见自己的工作可能让周围同事产生怎样的评价，从而选择更妥当的工作方式。（2）在劳动合同或规章制度中明确民主测评结果将作为调岗依据。由于用人单位的调岗权属于用人单位行使自主用工权的一种方式，但法律也不允许用人单位任意扩大这种权利，因此需采用民主测评的，也要明确告知“民主测评结果”与“调动工作岗位”之间的合理关系。（3）在真正进行测评时，应当严格按照事先告知的方式、程序和评判标准。
对于劳动者的工作胜任能力评价也不能局限于民主测评，而要通过其他方式综合评定。在民主测评过程中，还应当做好评判标准的设计，尤其要注重评判项目分类的客观性，对测评所依赖的客观事实依据应进行准确采集。这样才能使“民主测评的程序和后果事先告知”“民主测评的评判标准客观合理”“民主测评评判结果具有事实依据”等综合因素形成有效的“证据链”，以此证明被考核劳动者是否胜任工作岗位会显得更加具有说服力。
92. 如果未采用书面形式变更劳动合同的约定，效力如何认定？
《劳动合同法》第35条第1款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”《劳动合同法》对劳动合同的变更作出了“协商一致”和“以书面形式进行”的要求。然而，在现实生活中，随着劳动合同的持续履行，双方很可能会出现实际变更劳动合同的约定条件，如增减工资、变换岗位等，但没有进行相应的书面变更。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第11条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”此条表明，即使双方“协商一致”变更劳动合同没有采取“书面形式”，但只要“实际履行”变更后的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，法律对此种变更劳动合同的形式予以认可，效力等同于双方“协商一致”后“书面形式”变更劳动合同。
因此，用人单位于劳动者在进行劳动合同变更时，应注意以下几个方面：（1）变更劳动合同必须在劳动合同依法订立之后，在合同没有履行或者未履行完毕之前的有效时间内进行。（2）变更劳动合同必须坚持平等自愿、协商一致的原则，即劳动合同变更必须经用人单位和劳动者双方当事人的同意。（3）变更后的劳动合同必须合法，不得违反法律、法规的强制性规定。（4）变更劳动合同原则上应当采用书面形式。（5）变更后的劳动合同文本应交付劳动者一份。