案情介绍
2014年5月份，郝某某在被告某中医院中医综合治疗科行埋线减肥治疗，10天后左前臂及右小腿埋线处相继出现肿胀，后伴发红肿热痛，发热症状，遂于某中医院就诊给予消炎清热解毒等中草药治疗，效果不佳。后给予切开引流治疗，于筋膜下肌肉层见大量黄色脓性渗出物，长期换药后渗出物减少，切口不愈合。2014年6月至7月期间，某中医院为郝某某实施了免费治疗，但术后患处未痊愈，经双方协商，由某中医院出具医疗费用，郝某某前往中国人民解放军总医院就诊，期间住院治疗71天。2017年至2018年期间，郝某某左前臂及右小腿患处再次发病，郝某某与某中医院协商后，由某中医院出具医疗费用，郝某某前往中国人民解放军总医院第一附属医院就诊，期间共住院95天。2021年4月，郝某某右小腿患处再次发病，郝某某与某中医院协商后，由某中医院出具医疗费用，郝某某前往中国人民解放军总医院第四中心医院就诊，期间共住院29天。
原告（郝某某）认为被告医院存在过错，导致郝某某损害后果，双方协商无果后，原告诉至法院，且看详情。
患方观点
原告认为：郝某某系某中医院职工，2014年5月，郝某某在某中医院处做埋线减肥治疗，共埋线13处。在治疗期间，由于某中医院手术中操作不当，导致郝某某左腹部、右小腿、左前臂三处埋线部位均出现化脓现象。2014年6月至7月期间，某中医院为郝某某实施了免费治疗，但术后患处未痊愈，经双方协商，由某中医院出具医疗费用，郝某某前往中国人民解放军总医院就诊，期间住院治疗71天。2017年至2018年期间，郝某某左前臂及右小腿患处再次发病，郝某某与某中医院协商后，由某中医院出具医疗费用，郝某某前往中国人民解放军总医院第一附属医院就诊，期间共住院95天。2021年4月，郝某某右小腿患处再次发病，郝某某与某中医院协商后，由某中医院出具医疗费用，郝某某前往中国人民解放军总医院第四中心医院就诊，期间共住院29天。由于某中医院手术不当，导致郝某某患病并经常性复发，无法根治，无法正常工作，严重损害郝某某正常生活。同时，某中医院未取得相关医学美容资质，未进行注册，属于违反相关法律法规，应推定其具有过错。
医方观点
某中医院辩称，1、原告无任何证据证实被告的诊疗行为存在过错，故被告不承担赔偿责任；2、原告系门诊治疗，根据《医疗机构病历管理规定》第十条之规定，门诊病历应由原告自己保存，所以因无病历而无法鉴定的责任不在于被告；3、《中医医疗技术手册》中记载埋线技术属于针刺类技术中的一种，属于传统普及类的中医医疗技术。埋线技术不属于医疗美容技术范畴，不应适用《医疗美容服务管理办法》的相关规定。手册中第59页详细记载了埋线技术可以用于治疗肥胖症，埋线材料可以是羊肠线或者生物蛋白线。郝某某系在被告中医综合科门诊治疗，属于传统中医诊疗；4、郝某某的经治医师为宋某某，其于2013年12月18日取得了中医类别执业医师资质，于2013年12月30日取得了石家庄白求恩职业专修学校举办的埋线治疗专业证书。故被告开展埋线技术属于传统的中医诊疗技术，经治医师亦具备医师治疗资质。
司法鉴定
诉讼中，根据郝某某的申请，法院依法委托天津市某司法鉴定中心对某中医院的医疗行为是否存在过错、过错与郝某某的损害后果之间是否具有因果关系及参与度进行鉴定。2021年8月19日，天津市某司法鉴定中心作出（2021）年第212号案件不受理函，记载：我中心收到委托后对鉴定相关资料进行审查及与被鉴定人了解情况，郝某某于某中医院诊疗期间无病历材料，鉴定材料不完整、不充分，根据《司法鉴定程序通则》第十五条第（二）款之规定，故对本次鉴定不予受理。
法院观点
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
一、因无门诊病历致使鉴定不能的责任认定
根据《医疗机构病历管理规定》第十条“门（急）诊病历原则上由患者负责保管。医疗机构建有门（急）诊病历档案室或者已建立门（急）诊电子病历的，经患者或者其法定代理人同意，其门（急）诊病历可以由医疗机构负责保管”的规定，可以确认郝某某应对其门诊病历负责保管，因无门诊病历致使鉴定不能的责任应由郝某某担负。
二、郝某某的埋线治疗属于中医诊疗还是医疗美容的认定
首先，根据业已查明的事实可知，郝某某系在某中医院中医综合治疗科行埋线减肥治疗，从治疗的科室名称上直观体现的是中医综合治疗；其次，中医院具有中医传统专科特色的临床科室，能运用中医中药防治疾病，满足人民群众对中医药服务需求的医疗机构。郝某某作为中医院的医生较其他人员更应清楚中医院的性质，中医院较传统的美容医疗机构而言，显然从设立本质和性质上是不同的，其主要是为了治病救人而非美容美体。另外，郝某某做埋线治疗时为45岁，较医疗美容美体的受众群体而言，显然不属于大众的单纯美容美体的的受众群体；最后，根据《中医医疗技术手册》等规定，可知穴位埋线技术是将羊肠线或生物蛋白线埋入人体穴位内，利用线体对穴位的持续刺激作用治疗疾病的一种技术，具有疏通经络、调和气血、补虚泻实的作用，属于中医医疗技术。综上，本院认为，中医院利用埋线技术对郝某某的减肥治疗应属于中医诊疗，而非医疗美容技术范畴，不应适用《医疗美容服务管理办法》等医美相关规定。
三、中医院是否存在医疗过错的认定
根据《中华人民共和国执业医师法》第十四条“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”的规定，作为郝某某的经治医师宋某某，在其对郝某某进行埋线中医诊疗时并未实际取得中医类别医师执业证书，其违反了《中华人民共和国执业医师法》的规定，根据《中华人民共和国民法典》第一千二百二十二条的规定，应推定中医院具有过错。
四、赔偿主体与赔偿责任的认定
医疗损害赔偿案件属于侵权案件，法律对侵权构成的四要件规定包括为：存在违法行为、行为人具有主观过错、被侵权人有损害后果、违法行为与损害后果存在因果关系。结合前文认定，中医院应就其诊疗过错对应的原告损失结果按照过错比例予以赔偿。虽然鉴定机构未能出具鉴定结论佐证郝某某的损害后果为中医院的诊疗行为所致，但根据中国人民解放军总医院、中国人民解放军总医院第一附属医院、中国人民解放军总医院第四医学中心住院病历的记载以及郝某某与中医院在庭审中关于诊疗的自述，本院认定中医院的诊疗行为与郝某某的损害后果具有因果关系。对于过错参与度问题，本质上是一种专业的技术判断，需以专业的鉴定机构专业的鉴定人员从医疗专业的规范技术层面予以评判，是区分医院过错、患者自身过错、客观医疗技术条件参与程度的重要标准。现无法通过专业的鉴定机构予以评判，而无法鉴定的根源在于郝某某无法提供在中医院的诊治病历，并且自其诊治出现损害结果至今已有七年之久，因郝某某怠于行使诉讼权利而丧失了最佳准确评判过错参与度的可能。但是，过错参与度是过错责任程度的一部分而非全部，换言之，过错参与度是量衡侵权人过错责任大小的一个依据，而非等同。根据前文所述，中医院被推定存在医疗过错，综合本案的事实、诊治的结果、鉴定不能等综合因素，本院确认原告的损失由中医院承担50%的赔偿责任。
判决结果
2022年3月29日法院判决：天津市某区中医医院于判决生效后十日内赔偿郝某某经济损失14757.6元。
笔者观点
1.过错推定原则适用后，赔偿责任比例是多少？
根据《民法典》第一千二百二十二条 【推定医疗机构有过错的情形】患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。一般而言，推定医疗机构有过错，承担的是全部赔偿责任，但实践中，适用过错推定原则时，越来越多的法官会根据案情的实际情况，只判决医院承担部分责任，这种使用自由裁量权根据案情实际进行责任分配，更合理合法一些。
2.为什么赔偿这么少？
（1）精神损失费，因郝某某未行伤残等级评定，故法院无法支持其主张。（2）误工费，郝某某主张2019年1月至4月和2021年3月至10月的误工损失，并为此提供了工资流水作为停发依据。法院认为，工资银行流水的反映仅是流水本身的反映，而非停发、扣发工资的具体金额以及因何种原因停发、扣发工资，另外，就郝某某主张的误工费请求的期间段而言，也与其住院期间并不一一对应，也无任何证据证实此期间郝某某是否履职、是否请假、请假事由与批准情况等证据，因郝某某与中医院现仍为用工关系的特殊性，在法院多次释明后，郝某某也未能就其与中医院停、扣发工资的具体金额和事由进行统计汇总后提交相应证据至本院。（3）护理费，因郝某某未能提供证据证实其实际护理人的护理支出情况，故法院结合其医疗情况，先行对其在北京医院就诊期间住院的护理予以认定，参照天津市上一年度居民服务业和其他服务业平均工资151.36元/天计算195天，计29515.2元。（4）交通费，因郝某某未能提供证据加以证实，故法院不予支持。
3.不构成伤残的医疗纠纷不建议走司法程序。
本案原告只获得1万多元的赔偿，都还不够诉讼费、律师费的，如果预计损害后果不构成伤残，那么主张精神抚慰金、误工费、护理费、营养费都存在困难，因为这些与伤残等级“配套”的鉴定事项也不值得去鉴定，如果医疗费医院也已垫付，最终走法律程序患者可能颗粒无收。这也说明找一个合格、专业的律师进行咨询是很有必要的。
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2022年4月8日星期五