最高人民法院：如果工程总承包合同约定的固定总价与实际情况相差巨大，按照约定结算工程款权利义务失衡，可以调整工程价款。
基本案情
一般情况下，EPC工程总承包合同是固定总价，在总价控制范围内的工程调整，是不增算工程款的。但是如果约定的工程价款与最终情况相差很远的，是否可以调整工程价款？
2017年8月10日，江西省余干县公共资源交易中心网站发布了余干城西创新创业产业园设计施工一体化（EPC）项目招标公告，余干管委会为招标人，招标范围为余干城西创新创业产业园设计施工一体化（EPC）项目的设计、采购、施工及项目管理工作，报名时间为2017年8月11日至2017年8月17日，长荣公司与中海公司、案外人杭萧钢构股份有限公司组成联合体提交了报名资料。2017年8月23日，余干县公共资源交易中心网站发布了余干城西创新创业产业园设计施工一体化（EPC）项目第二次招标公告，载明因第一次招标时符合要求的投标人不足三家，故进行第二次公开招标，报名时间为2017年8月24日至2017年8月30日，长荣公司与中海公司、案外人杭萧钢构股份有限公司组成联合体再次报名。两次招标公告未规定获取招标文件或者资格预审文件的地点和时间，招标公告载明本项目投资38200万元，招标文件明确：“投标企业应根据自身企业及本项目特点的实际情况及扩大初步设计阶段图纸进行项目概（预）算等造价文件编制并投标报价；本项目中标价为暂定合同价，中标后，招标人组织对中标人提交的扩大初步设计及前期设计文件进行综合评审，中标人依照评审结果进行设计修改和完善，并接续展开施工图设计。开工前，中标人需在投标造价文件及施工图设计的基础上编制施工图预算造价文件（全部费用总额不得高于中标价），经财政等部门审核后，作为施工造价控制及竣工结算的重要依据。”
2017年8月10日、2017年8月23日，余干县公共资源交易中心网站发布的关于余干城西创新创业产业园设计施工一体化（EPC）项目的两次招标公告在第三部分“资格条件”的第14项均载明：“投标人（联合体内的所有施工单位）须承诺：如中标本项目，则同期在我县投资兴建装配式建筑生产项目。（出具加盖单位公章和法定代表人签章的承诺函，并明确表述若未充分兑现承诺则：自愿无条件退出项目、签订的本项目及其他相关合同无效、赔偿招标人的各项损失、无需补偿投标人的所有投入等内容）。”长荣公司确认在招标时提交了上述承诺函。
2017年9月12日余干县发改委下发《关于余干城西创新创业产业园设计施工一体化（EPC）项目不再进行招标备案的通知》，主要内容：“余干管委会，你单位报来的有关材料收悉，鉴于该项目两次公开招标均流标，根据《工程建设项目施工招标投标办法》规定，对余干城西创新创业产业园设计施工一体化（EPC）项目不再进行招标予以备案，望你单位妥善选择符合条件的设计施工单位，保证项目建设效益。”
2017年11月10日，长荣公司、余干管委会、中海公司签订了《总承包合同》，约定工程内容及规模为余干城西创新创业产业园设计施工一体化（EPC）项目的设计、采购、施工及项目管理工作，建设规模约25万平方米，约定竣工时间为2017年12月31日，合同价格为36768.26万元.
第一部分《合同协议书》主要约定工程概况、承包范围及要求，在第六条合同价格和付款写明，合同价格为36768.26万元；合同价格说明及有关要求：本合同价为完成本项目招标范围内所有工作的全部费用总额；主材设备按照合同生效日期同期《江西省造价信息》中发布的当日信息价调差，其未收入的按有关规定规范执行；本合同价格有关要求：（一）承包人须准确响应本项目招标文件中关于造价文件编制的有关规定；（二）造价文件的编制须按照：江西省住房和城乡建设厅《关于做好我省装配式建筑工程计价工作的通知》文件内容执行，其他非装配式建筑的工程计价按照国家现行规范和江西省现行工程定额；（三）造价文件须采用工程量清单计价，并出具各清单项分析表；（四）发包人组织对承包人提交的扩大初步设计及前期设计文件进行综合评审，承包人依照评审结果进行设计修改和完善，并接续展开施工图设计，承包人需在投标造价文件及施工图设计的基础上编制施工预算造价文件（全部费用不得高于合同价）；（五）承包人提交的预算造价文件须经余干县财政局等部门审核后，作为项目全过程造价控制及竣工结算的重要依据，结算造价文件须经余干县审计局等部门审计，终审结论造价即为本项目最终结算价。
第二部分《通用条款》，在第1.2条合同文件中明确，除专用条款另有约定外，组成合同的文件及优先解释顺序如下：（一）本合同协议书；（二）本合同专用条款；（三）中标通知书；（四）招投标文件及其附件；（五）合同通用条款；（六）合同附件。
第三部分《专用条款》对发包人、承包人、进度计划、延误和暂停、技术与设计、合同总价和付款、施工、竣工、违约等作出了约定。第14.4.1条约定：（一）项目工程款的支付分四个阶段，第一阶段：完成整体工程量40%付全部工程款20%；第二阶段：主体工程完工付到全部工程款的40%；第三阶段：完工验收合格后付到全部工程款80%；第四阶段：完工验收合格后一年内付清。（二）第二阶段以内外围护结构及两条主干道路面工程完成为形象进度标准，第三阶段须完成承包范围内的全部内容；（三）付款申请报告等材料，由各工段分别提交各监理单位，监理单位审核汇总后提交发包人；（四）发包人收到监理单位材料后，在两个工作日审核并答复；（五）在支付第一阶段工程款前，该项目预算造价文件须经余干县财政局等部门审核，其核定造价即为第一、二、三阶段工程款支付的计算基数，在支付第四阶段工程款前，该项目结算造价文件须经余干县审计局等部门审计，终审结论造价即为本项目最终结算价；（六）支付阶段工程款前提条件：1.承包人完整履行了本项目招标文件中载明所有对中标人的要求、条件；2.各工程阶段涉及的技术、财务、保险、监理、审批各类资料均正确合规完整到位。第16.3条争议和裁决中明确：发包人如未按期支付工程款的，应向承包人支付违约金，违约金以每天10万元计。延期支付2个月以上承包人有权中止合同，直至发包人支付应付款项。本合同为EPC总包合同，承包人如资金能力不足导致合同不能履行的，发包人有权没收履约保证金。履约保证金不足以支付发包人损失的，还可以追究承包人损失赔偿责任。如因承包人原因致使工期延误，每延误一天按10万元追究违约责任。超过2个月发包人有权解除合同。履约保证金不足以支付发包人损失的，发包人还可追究承包人损失赔偿责任。
2017年11月10日，余干管委会出具《授权委托书》，全权委托余干县创新创业产业园服务中心对余干城西创新创业产业园设计施工一体化（EPC）项目进行建设管理.
后双方就工程款结算发生争议，长荣公司向一审法院起诉请求确认长荣公司、余干管委会、中海公司于2017年11月10日签订的《总承包合同》无效，判令余干管委会支付工程款24508.146万元及相应利息等。
一审法院认为：
一、关于《总承包合同》的效力问题。根据招标投标法第三条的规定，全部或部分使用国有资金或者国家融资的项目属于必须招标项目。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》进一步明确了使用国有资金投资项目的范围及必须进行招标的规模标准。案涉工程建设使用的全部是国有资金，总投资数亿元，属于必须招标工程。招标投标法第二十四条规定，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日（余干管委会自行设定报名时间7天）。案涉工程于2017年8月10日发布第一次招标公告，2017年8月23日第二次招标公告，在13天内进行了两次招投标，违反了招标投标法关于最低不得少于二十日的规定。招标投标法第三十二条规定，投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。EPC工程对总承包人的要求很高，而对发包人而言，通过公开招标选择一个既有技术能力又有管理能力的承包人是重中之重的举措。案涉工程虽然形式上履行了招投标程序，但两次《招标公告》均未规定获取招标文件或者资格预审文件的地点和时间，致使不特定的潜在投标人无法知晓招标文件内容及投标截止时间，导致两次《招标公告》规定的报名截止时间（7天）等同于投标截止时间，显然对中标结果造成实质性影响，且目前已不能采取补救措施予以纠正。两次招标仅长荣公司一家参与，长荣公司庭审中承认没有在第一次招标报名期限内报名，提交文件是在两次报名的间歇时间。按规定第二次公开招标投标人提交投标文件截止为2017年9月14日，而余干县发改委《关于余干城西创新创业产业园设计施工一体化（EPC）项目不再进行招标备案的通知》2017年9月12日就下发，长荣公司自认于2017年9月15日就提前进场，鉴定机构鉴定报告也明确“从现有施工记录资料上看，最早开工的为B01#楼的打桩工程是2017年10月3日”，但双方签订的《总承包合同》时间为2017年11月10日，故现有证据表明长荣公司与余干管委会之间存在明标暗定的串通行为，违反了法律强制性规定。综合本案事实，案涉《总承包合同》应依法认定为无效。
二、关于长荣公司主张按实际施工量结算工程款应否支持的问题。严格来说，本案是EPC工程项目，其特点就是承包方设计、采购、施工一体化，最终交付工程成果，发包方支付价款，承包价相对是固定的。但本案存在一定的特殊性（并非正常流程的EPC工程），长荣公司主张固定总价与事实不符：（一）合同约定的36768.26万元不应视为固定总价，招标文件中明确“本项目中标价为暂定合同价”；（二）双方在《总承包合同》第六条中合同价格说明及有关要求中明确：①……④发包人组织对承包人提交的扩大初步设计及前期设计文件综合评审，承包人根据评审结果进行设计修改和完善，并接续展开施工图设计，承包人需在投标造价文件及施工图设计的基础上编制施工图预算造价文件（全部费用不得高于合同价）；⑤承包人提交的预算造价文件须经余干县财政局等部门审核后，作为项目全过程造价控制及竣工结算的重要依据，结算造价文件须经余干县审计局等部门审计，终审结论造价即为本项目最终结算价。故仅从合同的约定也不能得出固定总价的结论。（三）该合同的签订及履行就未按正常流程进行，正常程序是先签订合同办理许可证，在承包人完成扩大初步设计及前期设计文件并由发包人综合评审后，承包人进行设计修改和完善，再出施工图设计，图审后编制施工图预算造价文件交财审，之后进场施工。而本案完全是为赶进度并导致后续一系列不规范的操作及行为，虽然余干管委会表面上两次网上招标，但在程序及内容上均存在违法，实质上该工程就是内定由长荣公司承建。双方明确知道在2017年底是不可能完成25万平方米的项目建设，仍然签订工期仅51天的合同（经鉴定合理工期为671.9天），长荣公司在相关证照未办理前提下就提前进场施工，项目仅有立项文件，无初步设计、无概算、无图纸。这种边施工边设计出图的赶工模式，很难控制合同总价。长荣公司提交的证据表明，在长荣公司2017年12月18日提交施工预算后，余干县财政局相关人员通过邮件回复长荣公司，仅B地块12栋楼初审造价已达30000多万元，C01#楼造价也达3900余万元。虽然余干管委会对预算至今没有作出最终正式的财审意见，但也从另一侧面证实案涉工程并非固定总价合同。故综合本案事实，最终导致该项目严重超合同价，双方均存在明显过错。（四）从目前完成的工程量来看，长荣公司认为超过60%，余干管委会认为仅为50%，该工程已完工程造价经鉴定超过35000万元，也即如果全部完工，总价应超过70000万元，如果根据余干管委会主张的按全部工程总价36768.26万元的50%支付给长荣公司，与实际工程价款相比差异巨大，双方权利义务明显失衡，对长荣公司有失公允。考虑余干管委会在长荣公司不同意解除合同、双方对合同终止事项尚未协商处理好的情况下，仍然将剩余的工程发包给他人，本案《总承包合同》在诉讼前已实际终止，故长荣公司提出按实际工程量结算价款并从起诉之日起计算利息的诉请公平合理，予以支持。经鉴定案涉工程已完工程造价合计为35040.624661万元，扣除余干管委会已支付的16000万元，余干管委会还应支付工程款19040.624661万元。
二审
最高人民法院认为：
一、关于《总承包合同》的效力问题。案涉工程属于依法应当进行招标的项目。招标投标法第十八条第二款规定，招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人。招标投标法实施条例第三十二条第二款规定：“招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：……（二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；……”本案中，余干管委会于2017年8月10日、2017年8月23日通过余干县公共资源交易中心网站发布的关于余干城西创新创业产业园设计施工一体化（EPC）项目的两次招标公告在第三部分“资格条件”的第14项均要求投标人如中标本项目，则需出具承诺函，承诺同期在该县投资兴建装配式建筑生产项目，并明确表述若未充分兑现承诺则自愿无条件退出项目、签订的本项目及其他相关合同无效、赔偿招标人的各项损失、无需补偿投标人的所有投入。上述资格条件的设置与案涉项目的实际需要不相适应，且与本案合同履行无关，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人的行为。招标公告设置上述不合理资格条件，对潜在投标人的投标意愿造成影响，与案涉工程连续两次招标均流标具有一定的因果关系。案涉工程最终未通过招投标程序确定中标人，即由余干管委会与长荣公司签订施工合同。结合一审法院查明和认定的余干管委会违反招标投标法关于“依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日”的规定，在13天内进行两次招标、两次招标公告均未规定获取招标文件或者资格预审文件的地点和时间、长荣公司一审自认的提前进场施工日期2017年9月15日早于《总承包合同》签订日期2017年11月10日等事实，一审判决认定余干管委会与长荣公司在案涉工程招投标程序中违反招标投标法的强制性规定，对中标结果造成实质影响，且不能采取补救措施予以纠正，案涉《总承包合同》无效，有事实和法律依据，并无不当。长荣公司关于案涉《总承包合同》有效的主张，本院不予支持。
二、关于案涉《总承包合同》是否为固定总价合同；若不属于固定总价合同，一审法院采信鉴定意见确定工程价款是否正确问题。案涉《总承包合同》第一部分合同协议书第六条约定合同价格为36768.26万元，虽该合同无效，但其约定的合同价格在具有相应事实基础且公平合理的情况下可以参照结算工程价款。案涉《总承包合同》于2017年11月10日签订，约定竣工日期为2017年12月31日。对于长荣公司在《总承包合同》签订前已入场施工的事实，各方均不否认。案涉项目开始施工时仅有立项文件，无初步设计、无图纸，属于边施工边设计出图的模式，工程总价难以控制。一审法院委托江西中达造价咨询有限公司对长荣公司已完工程造价以及该项目的总工期进行了鉴定，结论是长荣公司已完工程造价为35040.624661万元，案涉项目总工期为671.9天。二审中，余干管委会认为长荣公司已完工程量约为总工程量的58%。余干管委会主张案涉《总承包合同》为固定总价合同，即工程总价款为合同约定的36768.26万元，而如果依此固定工程价款，结合余干管委会主张的已完工程比例来计算长荣公司已完工程价款，将与鉴定结论确定的已完工程造价35040.624661万元相差甚远。从合同对工期的约定看，与鉴定结论亦有很大差距。基于此，一审判决认定如按照余干管委会主张的合同约定的工程总价结合其认可的长荣公司已完工程量占比来确定工程价款，双方权利义务将失衡，长荣公司、余干管委会对案涉工程实际施工成本高于合同价均具有过错，并无不当。余干管委会在本案二审庭审中自认，其后续将长荣公司未施工部分的工程发包给案外人的合同总价约24000万元，也能印证《总承包合同》第一部分合同协议书第六条约定合同价格与客观事实不相符。一审判决结合在案证据及本案实际情况，采信江西中达造价咨询有限公司出具的鉴定结论认定余干管委会应支付给长荣公司的工程价款，对案涉工程进行据实结算，并无不妥。余干管委会一审中申请对长荣公司已完工程量在其总工程量中所占比例进行鉴定，一审法院为此向相关鉴定机构进行咨询，鉴定机构认为上述比例值难以确定，故一审法院未启动此鉴定程序，不构成程序违法。
案例来源：（2020）最高法民终115号
转自：金汇人徐健 快马一脚