今年，笔者撰写了《*女幼**型强奸案件的辩护要点及经验》、《妇女型强奸案件的辩护要点及经验》和《小心强奸碰瓷》。这三篇文章在网络上发表之后，引起了很大的反响。尤其是很多人看到《小心强奸碰瓷》后，讲他们遇到的事情跟笔者在文章中提到的情形如出一辙。对此，笔者并不感到意外，因为这些文章都是笔者在一线辩护实务中的经验总结和独立思考。
这篇文章可能会产生比较大的争议，有的人可能觉得笔者小题大做，毕竟同性恋、变性人、双性人群体数量较小，法律不可能将所有情况面面俱到。不过，在笔者看来，虽然没有准确的数据作为论据支撑，但是这个群体是存在的，而且随着人们的包容度和接受度的增加，这个群体可能会越来越大。即使这个群体数量越来越少，但只要可能出现这种情况，就应当值得刑法考虑并给予保护。
基于此，笔者着手撰写这篇文章，目的是引起理论界和实务界的重视和思考，并尽快就这些新问题的解决之道达成共识。
1.同性性犯罪问题
同性恋，是指在正常生活条件下对同性持续性表现*爱性**倾向，包括思想、感情和*爱性**行为，而对异性缺乏或减弱*爱性**倾向。[1]一般来，绝大部分的同性恋都存在同性*行为性**，部分非同性恋者也存在同性*行为性**。目前，我国法律并不禁止同性恋和同性*行为性**，随着社会和伦理观念的开明，这类人群数量可能会越来越多，与此同时，必然产生同性性侵问题。
1.1女同性犯罪新问题
强奸罪，是指使用*力暴**、胁迫等手段强行与妇女发生性关系。强奸罪侵犯的法益是妇女的性自主权和身心健康。在女同中，虽然双方生理上都是女性，不具备男性生理构造，但是大部分女同都有*生活性**。如果女同一方违背另一方意志，使用*力暴**、胁迫等手段强行与另一方发生性关系，是否构成强奸？
根据目前的法律规定来看，这种情况不构成犯罪，即同性无强奸，但共同犯罪的除外。但是，如果 从刑法保护的法益和行为造成的危害后果来说，这种情况跟普通强奸并无区别 。这种行为同样违背了妇女的意志，侵犯了其性自主权，并给其身心健康造成了伤害，行为人的目的也是为了满足其性欲。换句话说， 这种行为跟普通强奸所造成的危害后果是一样的 。
1.2男同性犯罪新问题
跟女同一样，目前我国法律对男同之间发生的性侵没有明确的规定，但是这种事件却时有报道。这里涉及到男性的“性自主权”是否值得刑法保护的问题。笔者的观点是，男性的性主权同样值得刑法保护。 因为随着社会的发展，人变得越来越复杂，人的需求越来越多样化，尤其是受到一些小众文化的影响，不少男性趋女性化，这导致男性受到同性的性侵害的风险增加了。
虽然没有具体的数据作为论据支撑，但是男性受到同性的性侵给人造成的身心伤害同样是很严重的。尤其现行刑法对这种行为没有规制，受侵害的男性不仅没有地方可以伸张正义，而且社会观念让他们对自己的不幸遭遇羞于启齿，这个社会对他们的不幸遭遇的回应不是保护和关心，而是漠视和嘲笑，因此，他们会遭受双重的精神创伤和精神负担。从某种程度上说，他们可能比女性要承担更多的痛苦和磨难。
2．变性人性犯罪新问题
虽然我国的变性人数量较少，但是随着社会发展和医疗技术的成熟，变性人的数量可能会增加。按照我国目前刑法规定，在变性人遭受性侵这个问题的处理上是存在争议的。比如，男性通过变性手术拥有女性性特征，但是没有变更法律上的性别，如果男性强行跟他发生性关系，这种情况是否构成强奸？即使男性通过变性手术拥有女性性特征，性别也从男改为女，但是她真的就成为刑法意义上保护的“妇女”了？男性强行与之发生性关系是否真的侵犯了现行刑法保护的“妇女的性自主权”？这些问题都存在争议。
3.性侵犯罪新问题的解决路径
首先，重新定义性自主权。 刑法意义上的传统的性自主权一般是指妇女的性自主权，而不包括男性、变性人、双性人的性自主权，而且一般特指跟异性发生性关系的决定权和处置权。在笔者看来，要解决性侵犯罪出现的新问题， 第一要务是扩充刑法意义上的性自主权的主体和行为对象，性自主权是一项任何人都享有的基本权利。性自主权不仅包括任何人都享有跟异性发生性关系的权利，而且包括跟同性发生性关系的权利，同时，任何人都享有拒绝跟异性发生性关系的权利，也享有跟拒绝跟同性发生性关系的权利，还包括一些罕见的特殊情形。 如此一来，任何人的性自主权都纳入到刑法的保护范畴。
其次，修改强奸罪的犯罪构成要件。 结合上文谈到的女同和变性人性侵，关于强奸罪的犯罪构成，笔者建议修改为： 强奸是指使用*力暴**、胁迫等手段，强行与他人发生性关系的行为。 如此一来，强奸罪的犯罪主体就是一般主体，被害人主体也是一般主体，简言之， 异性可以构成强奸，同性也可以构成强奸 ，这里的异性强奸包括女性强行与男性发生性关系的情形。
以上是笔者在办理性侵犯罪案件过程中遇到的新问题，并就新问题的处理提出一己之见。本文旨在抛砖引玉，希望看到更多关于这些新问题的真知灼见。
本文写作过程中，笔者就文章某些专业问题跟几位“拉拉”和“同志”共同探讨过，他们的意见和观点对本文有很大的帮助，在此表示感谢。
【作者简介】
徐永兴，男，研究生学历，执业律师。执业领域：刑事辩护、企业刑事合规、企业家刑事风险防范及管理、家族财富传承刑事风险防范及管理、刑事案件申诉及国家赔偿。擅长办理经济犯罪、职务犯罪、*品毒**犯罪和黑社会性质组织犯罪等重大疑难复杂案件。已出版作品：《刑辩律师办案指引》，2021年，法律出版社。
[1] 参见：刘白驹著，性犯罪：精神病历和控制（增订版），社会科学出版社，20217年12月底1版，第731页