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工伤保险领域最容易发生纠纷的地方就是工伤认定问题。由于发生工伤的情况千变万化，而法律规定可以认定工伤的的情况和条件相对固定，必然产生工伤认定的模糊地带，也就容易产生争议。第八讲的内容就主要围绕工伤认定的情形和条件进行，集中在劳动关系、工作时间（包括合理的上下班途中时间）、工作场所、工作原因等工伤认定的四个关键因素上。今天主要讲劳动关系的认定。
雷区一
工伤认定的前提——劳动关系的建立
《工伤认定办法》第六条规定，提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料：（一）劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料；（二）医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。因此，劳动者在认定工伤之前，需要证明与用人单位之间存在劳动关系、事实劳动关系或者人事关系。
在劳动关系和事实劳动关系的认定上，主要存在以下几个方面的争议：
（一） 超过退休年龄的劳动者
《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》([2007]行他字第6号)
重庆市高级人民法院：
你院(2006)渝高法行示字第14号《关于离退休人员与现在工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>一案的请示》收悉。经研究，原则同意你院第二种意见，即：根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。
此复。
二〇〇七年七月五日
（二） 用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民
《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用 <工伤保险条例>请示的答复》([2010]行他字第10号)
山东省高级人民法院：
你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例的请示》收悉。经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
此复。
二〇一〇年三月十七日
争议焦点是：超过退休年龄的劳动者与现工作单位之间是否形成劳动关系。
一种观点认为，不构成劳动关系，是劳务关系或者雇佣关系，应当是适用民法和合同法，通过民事诉讼的方式解决损害赔偿的争议。
另一种观点认为，构成劳动关系，应当适用《工伤保险条例》，用人单位承担工伤责任。
理由是：
1.达到法定退休年龄，劳动合同并不自动终止。《劳动合同法》第44条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。尽管《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。严格来讲，该条规定与上位法——劳动合同法的规定存在一定程度的冲突。
2.达到法定退休年龄继续为用人单位工作的劳动者，属于劳动法调整的对象。对相对人而言，法不禁止既自由，劳动法禁止雇佣16岁以下儿童，而未规定禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者。
3.超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间的关系仍然是劳动关系。劳动关系是指劳动者与劳动力使用者为完成生产过程而结成的社会关系。而劳务关系是指两个或者两个以上的平等主体就劳务进行协商并达成合议的、有偿的经济关系。劳动关系与劳务关系相比，具有隶属性、管理性、组织性和社会性的特点。用人单位聘用离退休人员，双方之间形成管理与被管理的关系，符合劳动关系的特征。
4. 超过法定退休年龄的劳动者，在工作时间内，因为工作原因受到伤亡的，属于《工伤保险条例》调整的范围。《工伤保险条例》第2条第2款规定：“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”第61条第1款规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式，各种用工期限的劳动者。”上述两条规定并没有将超过法定退休年龄的劳动者排除在条例调整范围之外。根据《工伤保险条例》第14条的规定，享受工伤保险待遇只需要满足两个条件：一是与用人单位存在劳动关系；二是符合工伤认定的法定情形。因此，超过法定退休年龄的劳动者可以享受工伤保险待遇。
（三） 具有双重劳动关系的劳动者
对于在两个或者两个以上用人单位同时就业的工伤保险责任问题，劳动和社会保障部《关于实施<工伤保险条例>若干问题的意见》第1条规定：“职工在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。”
2014年9月《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位。
因此，具有双重劳动关系的劳动者，首先是享有工伤保险待遇的；其次，职工为之工作的用人单位应当承担相应的工伤保险责任。
案例
北京金网络物业管理有限公司诉北京市怀柔区人力资源和社会保障局工伤责任认定纠纷案
基本案情
第三人高永生与金网络公司、新中物业管理（中国）有限公司同时存在劳动关系，新中物业公司为高永生缴纳社保。2009年12月23日，高永生在金网络公司管理的长远天地大厦维修灯具时从梯子上摔下，造成外伤后腰部软组织挫伤，急性尿潴留。金网络公司认为新中物业一直为高永生缴纳社会保险，应当由新中物业承担工伤保险责任，对北京市怀柔区人力资源和社会保障局的工伤认定结论不服，提起诉讼。
裁判理由和结果
本案的争议焦点是：高永生与两家公司同时存在劳动关系，新中物业公司为其缴纳社会保险，是否影响工伤认定结论和金网络公司承担责任的方式。法院认为，双重劳动关系不导致劳动合同无效而免除用人单位提供工伤保险的义务。现有证据证明，高永生在2019年12月23日所受伤害系在金网络公司的工作时间、工作地点、因该公司的工作原因所致，符合工伤认定范围，怀柔区人保局作出工伤认定符合法律规定。由于已认定高永生是在金网络公司发生的工伤，工伤责任应当由金网络公司承担。不应当启动新中物业公司为高永生办理的工伤保险，不存在工伤保险的衔接使用问题。
（四）下岗、待岗后在其他单位工作的劳动者
下岗、待岗职工到其他单位工作，履行了合同手续，意味着与用人单位之间形成了合法劳动关系，该单位不仅应当为该职工缴纳工伤保险费，当发生工伤时，该单位还应当依法承担工伤保险责任。
案例
北京国玉大酒店有限公司诉北京市朝阳区劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷案
基本案情
陈卫东是原告国玉大酒店公司职工，签订了劳动合同，但是没有明确工作时间和工休时间，也未缴纳社保。工伤保险费用一直由陈卫东下岗时所在的混沌侯公司负责缴纳。2006年9月20日晨，陈卫东从其住处骑一辆三轮车前往国玉大酒店上班。在朝阳区北辰西路安翔北路东口，发生机动车交通事故，经抢救无效死亡，经认定，陈卫东无责任。2006年11月24日，陈卫东之妻余秀兰向被告朝阳区劳动局申请工伤认定，12月6日，朝阳区劳动局正式受理，并向国玉大酒店公司下发了《工伤认定调查通知书》，并对相关人员进行了调查核实。2007年1月16日，作出工伤认定书，认定陈卫东死亡属于工伤。国玉大酒店公司不服，申请复议，复议维持后仍然不服，向朝阳区法院提起行政诉讼。
裁判理由和结果
朝阳法院认为，《工伤保险条例》第14条第6项规定，职工在上下班途中，受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤。对于“上下班途中”的正确理解，应当从有利于保障工伤事故受害者的立场出发，作出全面、正确的理解。所谓“上下班途中”应当理解为职工在合理时间内，为上下班而往返于住处和工作单位之间的合理路径。对“上下班途中”的认定，应根据实际情况，只要职工为了上班或者下班，在合理时间内往返于住处和工作单位之间的合理路径之中，都属于“上下班途中”。对于选择什么样的路线，该路线是否为最近的路线，均不影响对“上下班途中”的认定。
在本案中，2006年9月20日，陈卫东从自己的住处出发，前往国玉酒店公司上班。陈卫东的住处位于北京市大屯路南沙滩小区，国玉酒店位于北京市朝阳区安外慧忠里。从北京的实际地形看，陈卫东的住处在国玉酒店的西北方向，涉案事故发生在朝阳区北辰西路安翔北路东口，位于陈卫东上班的合理路线之内。因此，可以认定陈卫东是在上下班途中因为机动车事故伤害死亡，朝阳区劳动局作出的工伤认定合法，应当予以维持。因此，国玉酒店诉讼请求不成立，应当全部驳回。
（五） 具备用工主体资格的建筑企业，分包给不具备用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者
1.《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”因此，在司法实践中，不应再认定具备合法用工主体资格的建筑企业与实际施工人招用的劳动者之间存在劳动关系。
2.《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第7条规定：“具备用工主体资格的用工单位违反法律法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”
3.《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包 经营着 承担连带责任。”这里的连带责任是民事侵权责任还是工伤保险责任，是有争议的。根据前面的分析，由于具备用工主体资格的用工单位与实际施工人招用的劳动者之间不存在劳动关系，用工单位承担工伤保险的连带责任是没有法律基础的。因此，该条文中的连带责任应当是指民事侵权责任，而不是劳动法上的工伤赔偿责任。
不过，这里的建筑企业的工伤保险责任的追究存在实际的程序困难。目前法律规定，享受工伤保险待遇的前提是确认劳动关系的存在，而具备用工主体资格的建筑企业之间与实际施工人招用的劳动者之间有没有劳动关系。因此，实践中很难直接认定有建筑企业承担工伤保险责任。
不过，这里的建筑企业的工伤保险责任的追究存在实际的程序困难。目前法律规定，享受工伤保险待遇的前提是确认劳动关系的存在，而具备用工主体资格的建筑企业之间与实际施工人招用的劳动者之间有没有劳动关系。因此，实践中很难直接认定有建筑企业承担工伤保险责任。
案例
案例：张成兵与上海市松江区人力资源和社会保障局工伤认定行政上诉案。
基本事实
南通六建公司将某工程的油漆工程分包给自然人李某某，李某某又将工程分包给王某某，王某某招用张成兵进行油漆施工。王某某和李某某都没有用工主体资格。2008年3月10日，张成兵在施工时不慎受伤。
裁判理由和结果
劳动仲裁委认定南通六建公司与张成兵之间存在劳动关系，松江区法院没有认定，上海市第一中级人民法院撤销一审法院的结果。理由是：劳动部2005年发布《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
本案中，南通六建公司作为建筑施工单位将油漆工程发包给不具备用工主体资格的李某某，约定李某某雇佣的人接受南通六建公司的管理。李某某又将工程分包给王某某。因此，应当由南通六建公司承担用工主体的责任，其与张成兵之间存在劳动关系。张成兵受伤属于工伤认定的范围。张成兵的上诉成立。
（六）劳务派遣中的劳动者
1.《劳务派遣暂行规定》第10条规定：“劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。”
2.《劳动合同法》第59条第1款规定，劳务派遣单位与用工单位可以通过合同约定社会保险费的数额与支付方式。
3.实践中劳务派遣单位与用工单位在工伤保险责任上的划分遵循了“谁造成工伤谁赔偿”的原则，用工单位将社会保险费交由派遣单位，再由派遣单位向社保机构缴纳，但由于用工不规范，一些派遣单位与用工单位未加入工伤保险，法院一般倾向于判处派遣单位和用工单位承担连带责任。
4.根据劳务派遣暂行规定，被派遣劳动者发生工伤事故的，由派遣单位承担工伤保险责任。但是劳务派遣单位和用工单位之间就被派遣劳动者工伤保险责任承担有特别约定的，从其约定。
（七）冒用他人身份与用人单位建立事实劳动关系的劳动者
案例
王某先等人诉重庆市某区工伤保险管理所、第三人重庆某煤矿公司不履行行政给付义务案
基本案情
陈某东因为年龄问题，冒用弟弟陈某强的名义到重庆某煤矿公司上班。2012年7月，陈某东驾驶摩托车在下班途中发生车祸死亡，当地人社局认定其为工伤死亡。2015年，陈某东的亲属王某先要求当地工伤保险管理部门发放陈某东的工伤保险待遇。工伤部门认为，陈某东属于假冒他人身份，不予支付工伤保险待遇。王某先将工伤部门起诉至北碚区人民法院。
裁判理由和结果
陈某东与社会保险部门之间建立了事实上的工伤保险关系。本案中，陈某东已经相关部门认定为工伤死亡，煤矿公司也为其缴纳了工伤保险费，故工伤保险管理部门应对陈某东的工伤死亡保险待遇。诉讼过程中工伤保险部门改变了具体行政行为原告撤诉。
法院认为，工伤保险法律规定中的职工是指与用人单位存在劳动关系的各种劳动者，这其中当然包括了事实劳动关系。本案中，陈某东虽然冒用他人身份，但与煤矿公司建立了事实劳动关系，属于《工伤保险条例》规定的法律意义上的职工，故其死亡的情形符合工伤死亡保险待遇的范畴。
（八）享受新型农村社会养老保险待遇的农民工
农民工享受新型农村社会养老保险待遇后，与用人单位仍可形成劳动关系，该待遇不能成为排除工伤认定的理由。
（九）在学校组织下到制定单位实习的实习生
1.实习生与实习单位之间并非劳动法上的劳动关系，是民法上的雇佣关系。由于实习生受实习单位的组织管理，接收单位培训，遵守单位制度，为单位的利润作出了贡献，类似于劳动关系。因此，实习生在实习单位受到伤害的，其人身损害赔偿应当适用无过错责任原则。
2.实习生自己有重大过错的，可以减轻实习单位的赔偿责任。
3.在实习过程中，学校也应当经常性地到实习单位实地探访，发现实习单位有侵犯实习生权益的情形，或者实习工作有可能产生危险性，应当及时向实习单位提出，督促单位纠正不适当的行为，加强防护或者调整工作内容，必要时可解除与单位的实习合作关系。如果学校没有尽到上述义务，使得实习生在实习中受到伤害的，学校也应当承担相应的责任。
案例
王俊诉江苏强维橡塑科技有限公司、徐州工业职业技术学院人身损害赔偿纠纷案
基本案情
王俊为徐州职业学院工程系橡胶大专071班的学生。2009年12月1日，王俊进入强维公司顶岗实习。2009年12月30日，王俊在为公司新厂房门刷漆时，从三脚架摔下受伤。
法院认为，实习生与实习单位不存在劳动关系，应当按照民事侵权纠纷处理。强维公司虽然对原告进行了实习培训，但对可能存在的安全隐患负有直接的提醒和注意义务，因公司未尽到相关义务，承担60%的责任；职业学院为加强对学生的安全教育和进行必要的管理，负有疏于管理的责任，存在一定的过错，承担20%的责任。王俊自己作为大学生对其自身安全也有一定的注意义务，其在三脚架移动过程中没有离开三脚架，存在一定过错，承担20%的责任。
住院治疗23天。因公司和学校拒绝承担赔偿，王俊起诉法院要求赔偿。 裁判理由和结果
法院认为，实习生与实习单位不存在劳动关系，应当按照民事侵权纠纷处理。强维公司虽然对原告进行了实习培训，但对可能存在的安全隐患负有直接的提醒和注意义务，因公司未尽到相关义务，承担60%的责任；职业学院为加强对学生的安全教育和进行必要的管理，负有疏于管理的责任，存在一定的过错，承担20%的责任。王俊自己作为大学生对其自身安全也有一定的注意义务，其在三脚架移动过程中没有离开三脚架，存在一定过错，承担20%的责任。
（十）国家机关、事业单位的人员
案例
谢飞与北京市东城区劳动和社会保障局工伤认定纠纷上诉案
基本案情
谢飞是北京市公安局东城分局科技信息通信处的民警。2007年1月23日，谢飞被发现昏倒在宿舍内，经送往医院抢救，限制进昏迷（处于植物人状态），诊断结论为：病毒性脑炎可能性大，症状性癫痫、急性肾衰竭等。2008年1月3日，谢飞之父向东城区劳动局提出工伤认定申请。劳动局认为谢飞发生的伤害不属于《工伤保险条例》工伤的范围，不予认定工伤。谢飞之父不服起诉至法院。
裁判理由和结果
法院认为，《工伤保险条例》未明确规定国家机关、事业单位工作的人员发生工伤是否属于该条例的调整范围。2005年1月北京市劳动与社会保障局与人事局联合发布了《关于北京市机关、事业单位工作人员工伤认定的通知》。通知规定：在北京市机关、事业单位、社会团体、民办企业单位工作的人员发生工伤，在国家尚未出台新的政策之前，其工伤认定暂按照《工伤保险条例》的规定执行。在立法滞后和尚未立法的情形下，行政机关制定和发布规范性文件起到很重要的补充作用。通知时北京市劳动局和人事局主动履行职责的体现，没有超出职权范围，没有扩大和改变劳动局的职权范围，且有利于行政相对人的合法权益的保护，也不损害国家和社会公共利益，合法合理，也不违背法律的基本原则和精神。
被诉工伤认定结论是合法的。《工伤保险条例》第15条规定，在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时经抢救无效死亡后，视同工伤。本案中，谢飞在2007年1月23日之间仍接受治疗的事实，不属于突发疾病死亡或者在48小时内经抢救无效死亡，视同工伤的情形。因此，不符合工伤认定的条件和情形。因此，东城区不予认定工伤的决定合法，应当维持。驳回谢飞之父的诉讼请求。
（十一）车辆挂靠其他单位的车辆实际所有人聘用的司机 2007年12月3日，最高人民法院行政审判庭作出的（2006）行他字第17号《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》中明确指出：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。”
（十二）国家机关聘用的工作人员
2009年5月19日，最高人民法院行政审判庭作出的（2009）行他字第2号《关于国家机关聘用人员工作期间死亡如何使用法律请示的答复》中明确指出：“根据《劳动法》第2条、第73条和《工伤保险条例》第62条的规定，鹤岗市公安局东山分局东方红派出所临时聘用、未参加工伤保险、不是正式干警的司机王奎在单位突发疾病死亡，应有鹤岗市劳动和社会保障局参照《工伤保险条例》认定是否属于工伤，确定工伤待遇的标准。有关工伤待遇费用由聘用机关支付。”