被三人围殴,持刀反击是否构成正当防卫?

基本事实:

日前,在阜阳某地发生了一起因校园欺凌引起的恶性案件。该事件涉及的甲、乙、丙、A四人均是初三学生,均刚刚年满14周岁,均约14周岁半。事件发生后,A因涉嫌故意伤害罪被立案侦查,随即取保候审。

案发当天下午三点左右,初三毕业生领完毕业证纷纷离校,根据监控显示,甲、乙、丙三人在学校门口,围住坐在电瓶车准备回家的A,甲因手中有书不方便,随即将自己手中的书送到自己的电瓶车上后,又返回A所在现场。值得注意的是现场往来学生很多,并且有数十人围观。

A一直都是坐在电瓶车上,面向前方,丙与乙在A背后商量。商量好,乙让了一点空,然后丙飞起往A后背踹两脚,把A手中的手机踹掉了。然后丙走进A右后方,打了A后脑勺两下。紧接着乙从A左后方逼近A,准备控制或殴打A。在刚接触后,A便从脚下的书包里,拿出一把长20厘米、宽2厘米的双刃管制刀具(折叠刀)。此过程大约10秒钟,甲全程没有动手。

紧接着A持刀向乙挥舞(乙被划成轻微伤),发生肢体冲突,甲见状,立马用胳膊勒住A脖子。此时一位中年妇女和一位老头上前制止,丙与乙便退后几步,让开了一点空,此时甲还在用胳膊勒住A脖子,A为了挣脱,转了一圈,转圈过程中乙见状冲上来打A,但是乙只是挥舞手臂,并未打到A,A转了一圈未挣脱,便持刀捅向甲腹部,造成重伤二级。此过程约为5秒。(甲在第一次笔录中说是想拉架,第二次笔录中先说是想拉架,最后又说乙想让甲一块教训A,甲每次笔录都说没有看到刀)。

法律意见:

根据《刑法》第20条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

由此可知,正当防卫的成立要求1、仅限于面对具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害;2、必须是不法侵害正在进行;3、防卫者具有要保护合法权益的防卫意识。4、正当防卫所针对的、必须是不法侵害人;5、正当防卫不能超越一定限度。

在构成正当防卫的前提下,同时又满足“明显超过必要限度”和“造成重大损害”,才能构成防卫过当。“造成重大损害”是指达到重伤、死亡。而“明显超过必要限度”这一条件,在实践中常常争议很大。根据《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》,应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节,考虑双方力量对比,立足防卫人防卫时所处情境,结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时,不仅要考虑已经造成的损害,还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。通过综合考量,对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的,应当认定防卫明显超过必要限度。

《刑法》第20条亦规定了无限防卫权,即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的*力暴**犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。本案不属于此种情形,暂不予讨论。值得一提的是,最高检指导案例47号“昆山于海明持刀反杀案”即适用此条款,认定于海明构成正当防卫。

本案中,三人主观上确有逞强好胜、教训下A的故意。这也是一起典型的校园欺凌,应当予以谴责。但是A持刀反击的行为应当如何定性,亦会产生较大的影响。毛成战律师认为,A的行为构成防卫过当,具体分析如下:

1、A随身携带管制刀具有极大的社会危险性。

该蝴蝶刀的物理特性是极其危险的,长20厘米,宽2厘米的双刃管制刀具(折叠刀),该刀不同于一般的美工刀、作业刀。随身携带一个月,本身就带有极大的危险性。

这也是我国管理管制刀具的原因之一,携带管制刀具本身是违法的。根据《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》明文规定,携带管制刀具是未成年人的不良行为。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》明文规定,应当拘留,携带管制刀具进入学校等公共场所的,应当加重处罚。

从常识来说,当一个人拿着这把刀,我想即使是三名成年且训练有素的警察都不能近身。所以该刀带来的是致命的危险,且客观上造成了一人轻微伤,一人重伤二级。

2、甲乙丙三人滋事的危险程度远远低于A拿刀的危险程度。

甲乙丙三人未携带任何工具,主观上是逞强好胜,且事发地点在学校门口,不在偏僻地点;周围学生较多,危险程度较低,且事实证明,案发时,确有一名妇女和一名老头同时上来制止此起打架事件。

3、A拿出刀的行为,主观上已经预见到可能发生严重致死致伤的后果,系严重升级危险程度。

本案中,A拿刀的行为,不是临时起意,不是激情伤人,也不是随手拿起手边工具,而是随身携带了一个月的致命*器武**。

一个月,也就是30天,难道30天都不足以认识到手中*器武**的危险性?与常理不符。A深知该蝴蝶刀的危险性。且从丙第一次踹A,到A拿出刀,仅有短短的10秒钟,这也说明,一开始A就起了拿刀的意图。

4、但是拿刀是干什么?

(1)第一种可能,构成故意伤害致人重伤,不构成正当防卫。

是长期以来所受委屈的爆发,是对于眼前三人的痛恨,是泄愤报复,刀刀见血,刀刀致命,凶狠至极,即使两名路人劝阻,丙与乙已经表现出放弃滋事行为,在几乎没有任何危险威胁的时候,仍然对于勒住其脖子的甲痛下狠手。当然构成故意伤害致人重伤。

本案中确是受害人挑衅在先,行为人的行为确系保护自己,若认定主观为故意伤害,则是为虎作伥。因此A不构成故意伤害罪。

(2)第二种可能,系正当防卫。

此种观点认为A系未成年人,遭遇校园欺凌,属于弱势群体,面对三人的殴打可以进行反击,且A是在被甲勒住脖子时,持刀捅伤甲腹部。考虑到A的年龄、心智及案发环境,不能苛求A使用蝴蝶刀以外的其他工具,不能苛求A向甲的其他非重要部位捅,不能苛求A必须逃跑离开现场,不能苛求A认识到危险程度不高,即不能苛求A进行精准防卫。因此A构成正当防卫,不构成犯罪。

但是笔者更倾向于防卫过当,具体会在下面进行详细论述。持正当防卫观点的可与笔者探讨。

(3)第三种可能,系防卫过当。

A仅是为了保护自己,是为了制止乙与丙对其的殴打行为,拿出刀来挥舞。虽造成乙轻微伤,但是未造成严重后果。

但是在A划伤乙后,甲便勒住A脖子,以达到控制目的,本意是拉架,即制止A的严重*力暴**行为,以免造成更大的损害后果,这与甲第一次笔录的供述相符。同时根据监控,同时鉴于甲也是刚满14周岁的孩子,甲勒A脖子的这一行为确是基于“控制”目的,而非“杀人”等行凶目的。

且此时,一名妇女和一名老头同时上来制止此起打架事件,乙和丙便退后几步,让开了一点空。三人造成的危险性已经大幅降低,几乎无法评价为社会危险性。虽然甲还在用胳膊勒住A脖子,A为了挣脱,转了一圈,转圈过程中乙见状冲上来打A,但是在多人在场制止的情况下,乙此时的“打”的动作,亦有很大可能是为了防止A持刀造成不可挽回的后果,且此种“打”的动作造成不了任何危险。

与此同时,A也完全可以看到现场状况,明白身处的情形,其实只需要几秒钟,所有的危险都可以全部消失,但是仍然持刀不计后果、疯狂的、不留余地的捅向甲的腹部重要部位。这种行为的严重程度,明显高于棍棒、石头砖块。危险程度无异于开枪。即使不要求A采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。但是A的防卫行为与不法侵害依然相差悬殊、虽有防卫意识,但是明显超过必要限度,因此是防卫过当。

综上所述:正当防卫应当被鼓励。以正对不正应当被鼓励,激活正当防卫制度也非常必要,正当防卫法不应当成为逃跑法,但是正当防卫不能超过必要限度,否则亦会变相鼓励同态复仇,因此在实践中需要谨慎严格把握。

被三人围殴,持刀反击是否构成正当防卫?